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Ein besonders schwerer Fall des Betruges gem. § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 StGB liegt regelmäßig u. a. dann vor, wenn der Täter gewerbsmäßig gehandelt hat. Liegt ein schwerer Fall vor, erhöht sich die Mindeststrafe auf 6 Monate. Es ist demnach für Strafzumessung entscheidend, ob eine gewerbsmäßige Begehungsform vorliegt oder nicht. Gewerbsmäßig handelt, wer in der Absicht einen Betrug begeht, sich durch die wiederholte Begehung  für eine längere Zeit und nicht nur vorübergehend eine Einkommensquelle zu erschließen. Das Oberlandesgericht Hamm (OLG Hamm) hat mit Beschluss vom 11.08.2011, Az. III – 5 RVs 40/11, nun allerdings entschieden, dass beim gewerbsmäßigen Betrug selbst bei zahlreichen vorgeworfenen Fällen ein besonders schwerer Fall dann ausscheidet, wenn der Schaden die Geringwertigkeitsgrenze nur knapp übersteigt, der Gesamtschaden relativ gering war und gewichtige zugunsten des Täters sprechende Umstände gegeben sind. Das OLG Hamm führt mit seiner Entscheidung die ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshof (BGH) fort (vgl. BGH, Beschluss vom 28.02.2001, Az. 2 StR 509/00). Das OLG Hamm betont in seiner Entscheidung, dass von der Erfüllung des Regelbeispiels des § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 StGB nur eine Indizwirkung ausgeht, die durch besondere strafmildernde Umstände entkräftet werden kann. Das gesamte Tatbild unter Berücksichtigung aller tat- und täterbezogenen Umstände ist hinsichtlich der Prüfung des Vorliegens eines besonders schweren Falles zu berücksichtigen. Beim Betrug ist aber für die Strafzumessung vor allem die Schadenshöhe ausschlaggebend. Beim gewerbsmäßigen Betrug kann deshalb selbst bei zahlreichen vorgeworfenen Fällen ein besonders schwerer Fall dann ausscheiden, wenn der Schaden die Geringwertigkeitsgrenze nur knapp übersteigt, der Gesamtschaden relativ gering war und mildernde Umstände vorliegen. Die Geringwertigkeitsgrenze wird gemeinhin bei einem Betrag in Höhe von 50,00 € gezogen (so auch das OLG Hamm). Das Kammergericht Berlin bezweifelt die Höhe dieser Grenze allerdings (vgl. Kammergericht Berlin, Beschluss vom 13.01.2010, Az. 1 Ss 465/09). Das Kammergericht hegt Zweifel an der Grenze von 50,00 € im Hinblick auf die damals geltende Höhe von monatlich 359,00 € des Regelsatzes nach § 20 Abs. 2 SGB II (Hartz IV), jedenfalls liege die Grenze auch nach der Entscheidung des Kammergerichts nicht oberhalb von 25,00 €. Nach den Entscheidungen des Kammergerichts und des BGH kann ein festgestellter Gesamtschaden noch als relativ gering angesehen werden wenn unterhalb von 15.000 DM (was einem Betrag von 7669.38 € entspräche) liege. Gegen das Vorliegen des schweren Falles kann laut der Entscheidung des Kammergerichts sprechen, dass der Angeklagte in bescheidenen, gleichwohl geordneten Verhältnissen lebt, die Abgabe eines umfassendes Geständnis, das Fehlen von Vorstrafen, der lange seit der letzten Tat verstrichene Zeitraum, sowie ein leichtfertiges Handeln der Geschädigten. Nach dem Schuldmaßprinzip ist eine differenzierte Zumessung der Einzelstrafen geboten. Darüber hinaus betont das OLG Hamm in Anlehnung an die diesbezügliche Rechtsprechung des BGHs, dass die Bezeichnung der Betrugstaten als gewerbsmäßig nicht in die Urteilsformel aufzunehmen ist, da das Vorliegen gesetzlicher Regelbeispiele für besonders schwere Fälle nicht in die Urteilsformel gehört. Ein Verstoß hiergegen kann mit der Revision angegriffen werden.

Fundstellen: Bundesgerichtshof, Beschluss vom 28.02.2001, Az. 2 StR 509/00; Kammergericht Berlin, Beschluss vom 13.01.2010, Az. 1 Ss 465/09; Oberlandesgericht Hamm,  Beschluss vom 11.08.2011, Az. III – 5 RVs 40/11

Das Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz in Mainz (LArbG Mainz) hat mit Urteil vom 07.04.2011, Az. 5 Sa 604/10, entschieden, dass Weihnachtsgeld, das vom Arbeitgeber aufgrund einer betrieblichen Übung jahrelang vorbehaltlos gewährt wurde, grundsätzlich weiter zu gewähren ist. Das gilt selbst dann, wenn das Unternehmen wirtschaftlich in eine schwierigere Situation gerät und das Weihnachtsgeld drei Jahre nacheinander nur unter dem Vorbehalt der Freiwilligkeit gezahlt wurde. Im vom LArbG Mainz entschiedenen Fall hatte das Unternehmen Kurzarbeit angeordnet, da die Geschäfte nicht so gut wie in den Vorjahren liefen. In den vorangegangenen drei Jahren wurde das Weihnachtgeld zwar gezahlt, der Arbeitgeber erklärte aber jeweils einen Vorbehalt, dass das Weihnachtsgeld nur unter dem Vorbehalt der Freiwilligkeit und in Abhängigkeit von der wirtschaftlichen Situation des Unternehmens gezahlt werde. In den Jahren davor wiederum war das Weihnachtsgeld ohne Vorbehalt gezahlt worden. Die Arbeitsverträge enthielten keine Regelung zum Weihnachtsgeld. Das LArbG Mainz ging in dem Urteil davon aus, dass der Arbeitgeber auch weiterhin verpflichtet sei, dass Weihnachtsgeld zu zahlen, denn es bestehe eine betriebliche Übung, die den Arbeitgeber dazu verpflichte. Unter einer betrieblichen Übung wird die gleichförmige, regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers verstanden, die den Inhalt der Arbeitsverhältnisse gestaltet und geeignet ist, vertragliche Ansprüche zu begründen, wenn die Arbeitnehmer des Betriebes aus dem Verhalten des Arbeitgebers darauf schließen durften, ihnen solle eine Leistung oder Vergünstigung auf Dauer auch zukünftig gewährt werden. Entscheidend sei dabei, ob die Arbeitnehmer dem Verhalten des Arbeitgebers einen Verpflichtungswillen entnehmen können. Das war vorliegend der Fall. Die Zahlung des Weihnachtsgeldes unter Freiwilligkeitsvorbehalt stellt keine dem entgegen stehende, gegenläufige betriebliche Übung dar, die zur Aufhebung des Weihnachtsgeldanspruches führe. Das LArbG Mainz beruft sich insoweit auf ein Urteil des Bundesarbeitsgerichts (BAG) vom 18.03.2009, Az. 10 AZR 281/08, in dem das BAG seine bis dahin herrschende Rechtsprechung zur gegenläufigen, betrieblichen Übung aufgegeben hat. Es stellte explizit klar, dass bei jahrelang vorbehaltlos geleisteter Weihnachtsgeldzahlung der Anspruch des Arbeitnehmers aus betrieblicher Übung nicht dadurch aufgehoben wird, dass der Arbeitgeber später erklärt, die Zahlung des Weihnachtsgeldes sei eine freiwillige Leistung und begründe keinen Rechtsanspruch und der Arbeitnehmer der neuen Handhabung über einen Zeitraum von drei Jahren hinweg nicht widerspricht. Denn nach der vom Bundesarbeitsgericht in ständiger Rechtsprechung vertretenen Vertragstheorie werden durch eine betriebliche Übung vertragliche Ansprüche der Arbeitnehmer auf die üblich gewordenen Leistungen begründet, so dass der Arbeitgeber dem widerspruchslosen Fortsetzen der Tätigkeit des Arbeitnehmers regelmäßig nicht das Einverständnis des Arbeitnehmers mit der Aufgabe seines bisherigen Rechtsanspruchs auf die Gratifikation entnehmen kann. Das gilt nach dem Urteil des LArbG Mainz selbst dann, wenn der Arbeitnehmer den Freiwilligkeitsvorbehalt unterzeichnet hat, denn dadurch drücke der der Arbeitnehmer nur die Kenntnisnahme der einseitig vorgegebenen Modalitäten aus nicht  aber das Einverständnis mit diesen.

Fundstelle: Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz, Urteil vom 07.04.2011, Az. 5 Sa 604/10; Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 18.03.2009, 10 AZR 281/08

Das Amtsgericht Tiergarten hat mit Beschluss vom 11.10.2011, Az. 670a II 1650/11, entschieden, dass der Rechtspfleger als Kostenbeamter nicht befugt ist, die Erforderlichkeit der Gewährung von Beratungshilfe zu prüfen. Diese Prüfung steht allein dem Rechtsanwalt zu, das Prüfungsrecht des Urkundsbeamten beschränkt sich im Kostenfestsetzungsverfahren auf einen etwaigen Ermessensfehlgebrauch des Rechtsanwalts. Der Beschluss des Amtsgerichts Tiergarten hält mit seinem zutreffenden Beschluss die Regelungen des Beratungshilfegesetzes (BerhG) und des Verfassungsrechts ein. Das Bundesverfassungsgericht hat aus dem Sozialstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 1 GG) und dem allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) das Gebot einer „weitgehenden Angleichung der Situation von Bemittelten und Unbemittelten im Bereich des Rechtsschutzes“ abgeleitet und diese Forderung des Weiteren mit dem Rechtsstaatsgrundsatz (Art. 20 Abs. 3 GG) begründet. Das Landgericht Aachen hatte bereits mit Beschluss vom 03.04.1996, Az. 3 T 22/96, entschieden, dass das Gesetz keine Einschränkung der Beratungshilfe auf die Erteilung eines Rechtsrats kennt, für eine Einschränkung wäre aber eine Ermächtigungsgrundlage notwendig (Quelle: Anwaltsbaltt 5/97, S. 293 f.). Eine Beschränkung durch den Rechtspfleger bei Erteilung des Berechtigungsscheins auf die reine Beratung unter Ausschluss der Vertretung ist danach rechtswidrig. Den anonymisierten Beschluss des Amtsgerichts Tiergarten vom 11.10.2011 sowie die zitierten Beschlüsse des Landgerichts finden Sie als PDF-Datei unten, wenn Sie auf das jeweilige Aktenzeichen klicken.

Das Amtsgericht Tiergartens kann sich bei seiner Entscheidung auf die ständige Rechtsprechung des Landgerichts Berlin stützen (vgl. u. a. Beschluss vom 12.03.2008, Az. 82 T 161/08 und Beschluss vom  08.01.2010, Az. 82 T 1183/09). In der letzten Entscheidung weist das Landgericht Berlin zudem darauf hin, dass es in Zukunft Beratungshilfe abweisende Beschlüsse aufheben wird, aus denen nicht eindeutig hervorgeht, ob der Rechtspfleger in seiner Funktion als Rechtspfleger für die Gewährung von Beratungshilfe oder in seiner Funktion als Kostenbeamter im Hinblick auf die Festsetzung  der Gebühren tätig geworden ist.

Fundstellen: Amtsgericht Tiergarten, Beschluss vom 11.10.2011, Az. 670a II 1650/11; Landgericht Aachen, Beschluss vom 03.04.1996, Az. 3 T 22/96 (Fundstelle Anwaltsblatt, Ausgabe 5/97, S. 293 f.), Landgericht Berlin, Beschluss vom 12.03.2008, Az. 82 T 161/08 , Beschluss vom 08.01.2010, Az.82 T 1183/09 ; Allgemeine Informationen zu Beratungshilfe und Prozesskostenhilfe

Aus gegebenem Anlass möchte ich hier ein paar Anmerkungen zur Rechtslage für per E-Mail zugesandte Werbung (auch als „Spam“ bezeichnet) geben. Zu den Voraussetzungen für eine Abmahnung oder eine Klage auf Unterlassung sind die folgenden Regelungen aus dem Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB) und Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) zu beachten. Das Telemediengesetz (TMG) enthält zudem Bußgeldvorschriften in § 16 TMG, danach handelt u. a. ordnungswidrig, wer absichtlich den Absender oder den kommerziellen Charakter der Nachricht verschleiert oder verheimlicht. Bei elektronischer Kommunikation per E-Mail muss danach in deren Kopf- und Betreffzeile sowohl der Absender als auch der kommerzielle Charakter der Nachricht deutlich gemacht werden.
Nach dem zuletzt 2010 verschärften UWG (Stand: 10/2011) können u. a. Mitbewerber sowie die Industrie- und Handelskammern einen Anspruch auf Unterlassung (§ 8 Abs. 1 UWG) oder auf Schadensersatz (§ 9 UWG) gegen eine geschäftliche Handlung, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, gegen einen konkurrierenden Wettbewerber geltend machen. Nach § 3 Abs. 1 UWG sind unlautere geschäftliche Handlungen unzulässig, wenn sie geeignet sind, die Interessen von Mitbewerbern, Verbrauchern oder sonstigen Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen. § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG statuiert, dass eine unzumutbare Beeinträchtigung stets vorliegt, wenn per E-Mail Werbung verbreitet wird, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorgelegen hat. Die Regelung geht auf zwei Richtlinien der Europäischen Union (EU) zurück, zum einen auf die Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation 2002/58/EG vom 12.07.2002 (Datenschutzrichtlinie) und zum anderen auf die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken 2005/29/EG vom 11.05.2005.
Der Bundesgerichtshof (BGH) hatte in der grundlegenden Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 11.03.2004, Az. I ZR 81/01, zum Thema Spam-E-Mails bereits darauf hingewiesen, dass die Zusendung einer unverlangten E-Mail zu Werbezwecken grundsätzlich gegen die guten Sitten im Wettbewerb verstößt. Eine solche Werbung ist nur dann ausnahmsweise zulässig, wenn der Empfänger ausdrücklich oder konkludent sein Einverständnis erklärt hat, E-Mail-Werbung zu erhalten, oder wenn bei der Werbung gegenüber Gewerbetreibenden aufgrund konkreter tatsächlicher Umstände ein sachliches Interesse des Empfängers vermutet werden kann. Die Versendung von Werbung per E-Mail stellt eine unzumutbare Belästigung der angesprochenen Verkehrskreise dar. Die Entscheidung richtete sich noch nach der alten Fassung des UWG, im aktuellen UWG n. F. (Stand 10/2011) ist geregelt, dass es nunmehr stets einer ausdrücklichen Einwilligung des Empfängers bedarf. Zwar muss die Einwilligung nicht zwingend schriftlich erfolgen, eine bloß gemutmaßte Einwilligung reicht jedoch nicht mehr aus. Die Beweislast trifft dabei den Werbenden. Er sollte daher zumindest das -allerdings teilweise auch für rechtswidrig gehaltene- double-opt-in-Verfahren zum Nachweis der Einwilligung verwenden (vgl. für das double-opt-in-Verfahren: LG Essen, Urteil vom 20.04.2009, Az. 4 O 368/08; AG Berlin-Mitte, Urteil vom 11.06.2008, Az. 21 C 43/08; dagegen KG Berlin, Urteil vom 20.06.2002, Az. 10 U 54/02, danach stellt bereits die Checkmail des double-opt-in-Verfahrens eine Spam-E-Mail dar). Im zitierten Urteil des Amtsgerichts Berlin-Mitte werden die Verfahren erläutert: „Das opt-in-Verfahren ist vom double-opt-in-Verfahren zu unterscheiden. Bei dem erstgenannten Verfahren trägt der Internetnutzer seine Datsen in ein vorbereitetes Web-Formular ein und schickt sie durch Aktivieren des Sendebuttons ab („opt-in“). Der Adressat erteilt damit seine Zustimmung, Newsletter oder anderer elektronische Post zu empfangen. Beim „confirmed-opt-in“ wird nach dem Absenden per Button eine automatische Bestätigungsnachricht an den Nutzer versandt … Beim double-opt-in-Verfahren erhält der Interessent hingegen nach seiner Anmeldung eine Begrüßungsnachricht mit der Aufforderung, einen Link anzuklicken. Erst durch die Bestätigung dieser Begrüßungs-E-Mail wird der Empfang elektronischer Post aktiviert. Auf diese Weise wird verhindert, dass die E-Mail-Adresse ohne das Einverständnis des Empfängers verwendet wird. Reagiert der Empfänger gar nicht, wirkt dies als Ablehnung … Nach Auffassung des Gerichts ist es anerkannt, dass das sogenannte double-opt-in-Verfahren geeignet und ausreichend ist, um einen Missbrauch durch Eingabe von E-Mail-Adressen von Dritten zu verhindern und keine unzumutbare Belästigung im Sinne von §§ 823, 1004 BGB darstellt.“
Nur für eine bestehende Kundenbeziehung sieht § 7 Abs. 3 UWG Ausnahmen vor, hier ist das Zusenden von Werbung per E-Mail unter den dort genannten Voraussetzungen grundsätzlich auch ohne vorherige Zustimmung zulässig. Der Werbungsbegriff ist im Gesetz nicht definiert, der BGH vertritt einen weiten Werbungsbegriff (vgl. Urteil vom 17.07.2008, Az. I ZR 197/05), er bezieht sich auf Art. 2 Nr. 1 der älteren EU-Richtlinie 84/450/EWG vom 10.09.1948, danach ist Werbung jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen einschließlich unbeweglicher Sachen und Rechte und Verpflichtungen zu fördern.
Wer kein Wettbewerber ist sondern beispielsweise als Privatperson eine unerwünschte werbende Spam-E-Mail erhält, dem steht regelmäßig einen Unterlassungsanspruch gem. §§, 823 Abs. 1, 1004 Abs. 1 S. 2 BGB analog wegen Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts oder einer Verletzung des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb zu. Ein Schadensersatzanspruch kann sich aus § 823 Abs. 1 BGB wegen der Verletzung der genannten Rechte ergeben (vgl. LG Essen, Urteil vom 20.04.2009, Az. 4 O 368/08). Das allgemeine Persönlichkeitsrecht umfasst die aus dem Selbstbestimmungsrecht folgende Befugnis des Einzelnen, selbst zu entscheiden, ob und inwieweit er auf seiner elektronisch Mailbox Werbung empfangen will. Wegen des zeitlichen und finanziellen Aufwands, der mit dem Abrufen und Löschen von E-Mail-Werbung verbunden ist, kann der Absender nicht annehmen, der Empfänger billige die Werbesendung oder stehe ihr zumindest indifferent gegenüber. Anders als bei gewöhnlicher Briefkastenwerbung muss er daher auch ohne ausdrücklichen Sperrvermerk davon ausgehen, dass die Zusendung von Werbung grundsätzlich unerwünscht ist (KG Berlin, Urteil vom 20.06.2002, Az. 10 U 54/02). Die Unterlassungsansprüche (nach § 1004 BGB analog oder nach § 8 UWG) bestehen verschuldensunabhängig bereits dann, wenn eine Zuwiderhandlung droht (vgl. § 8 Abs. 1 S. 2 UWG). Insgesamt ist die Rechtslage durchaus restriktiv, Art. 13 Abs. 1 der Datenschutzrichtlinie postuliert ein generelles Verbot der Verwendung für die Zwecke der Direktwerbung ohne vorheriger Einwilligung der Teilnehmers, daran richtet sich sowohl das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) als auch der Unterlassungsanspruch nach § 1004 BGB analog aus. Dabei ist zu beachten, dass bereits die einmalige unverlangte Zusendung einer E-Mail mit Werbung einen rechtswidrigen Eingriff in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb darstellen kann (BGH, Beschluss vom 20.05.2009, Az. I ZR 218/07). Haben die die Kunden die Einwilligung in den Erhalt von Direktwerbung erteilt, müssen sie bei deren Erhebung und bei jeder Übertragung klar und deutlich die Möglichkeit erhalten, eine solche Nutzung ihrer elektronischen Kontaktinformationen gebührenfrei und problemlos abzulehnen bzw. zu widerrufen. Das Kostenrisiko eines entsprechenden Rechtsstreits ist beträchtlich, der Streitwert richtet sich grundsätzlich nach dem wirtschaftlichen Interesse des Klägers im jeweiligen Einzelfall, was im Regelfall das Interesse des Werbungsempfängers an der Abwehr der durch die Werbesendungen verursachten wirtschaftlichen Beeinträchtigungen darstellen dürfte. Für das Zusenden eines E-Mail-Newsletters an eine Rechtsanwaltskanzlei, der fünfzehn Seiten umfasste und Informationen für Kapitalanleger enthielt, setzte der BGH einen Streitwert von 6.000 € fest (BGH, Beschluss vom 20.05.2009, Az. I ZR 218/07).

Fundstellen: Bundesgerichtshof, Urteil vom 11.03.2004, Az. I ZR 81/0;, Urteil vom 17.07.2008, Az. I ZR 197/0;, Beschluss vom 20.05.2009, Az. I ZR 218/07; LG Essen, Urteil vom 20.04.2009, Az. 4 O 368/08; KG Berlin, Urteil vom 20.06.2002, Az. 10 U 54/02;  AG Berlin-Mitte, Urteil vom11.06.2008, Az. 21 C 43/08

Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (LArbG) hat mit Urteil vom 22.07.2011, Az. 10 Sa 668/11, entscheiden, dass die Klausel in einem Arbeitsvertrag, wonach der Arbeitnehmer monatlich bis zu 260 Stunden monatlich exklusive Pausen zu arbeiten hat, gesetzeskonform ist. Der Arbeitnehmer war als Kraftfahrer angestellt. Der Arbeitgeber wollte den monatlichen Arbeitslohn von 3.600 € brutto auf 1.363,08 € brutto kürzen, das begründete der Arbeitgeber u. a. damit, dass die Arbeitszeitregel gegen den Manteltarifvertrag für die Beschäftigten des privaten Verkehrsgewerbe Sachsen-Anhalt (MTV) verstoße. Nach Meinung des Arbeitgebers sei eine monatliche Arbeitszeit von maximal 208 Stunden nach Arbeitszeitgesetz (ArbZG) zulässig. Das Landesarbeitsgericht sah in den vereinbarten Vertragsklauseln Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB), die es einer Inhaltskontrolle unterzog. Es kommt danach zu dem Ergebnis, dass in dem Arbeitsvertrag zwar auf Tarifrecht Bezug genommen worden war, ob die Arbeitszeitregel gegen geltende Tarifverträge verstoße, prüfte das Gericht allerdings nicht. Denn die in dem Arbeitsvertrag enthaltene Klausel „Vertragsgrundlagen sind die jeweils zwischen den Arbeitgeber- und Arbeitnehmer-Organisationen gültigen Lohn- und Manteltarifverträge“ stellt nach dem Urteil des Landesarbeitsgerichts keine wirksame Bezugnahmeklausel dar, da sie inhaltlich völlig unklar und unbestimmt sei. Aus ihr sei nicht zu entnehmen auf welche Tarifverträge sich die Klausel beziehe, zumal nicht einmal die Tarifvertragsparteien oder der Gegenstand des Tarifvertrages näher bezeichnet worden waren. Entscheidende Bedeutung kam dem Umstand zu, dass keine strikte Festlegung auf 260 Stunden erfolgt war, sondern nur ein Spielraum hinsichtlich der Arbeitszeit von 0 Stunden „bis zu“ 260 Stunden vereinbart worden war. Außerdem sei die Regelung auch nicht gesetzwidrig, sie verstoße weder gegen § 3 ArbZG noch gegen § 21a Abs. 4 ArbZG. Nach § 3 S. 1 ArbZG darf die Arbeitszeit eines Arbeitnehmers grundsätzlich acht Stunden täglich nicht überschreiten. Die Beschäftigung im Straßentransport wird in § 21a ArbZG näher geregelt, danach darf die Arbeitszeit 48 Stunden wöchentlich nicht überschreiten (§ 21 a Abs.4 S. 1 ArbZG). Beide Regelungen sehen allerdings als Ausnahmeregel vor, „dass Arbeitnehmer in jedem beliebigen Zeitraum von sechs bzw. vier Monaten werktäglich bis zu 10 Stunden bzw. wöchentlich bis zu 60 Stunden beschäftigt werden dürfen, sofern sie nur in dem Referenzzeitraum 8 Stunden werktäglich bzw. 48 Stunden wöchentlich nicht überschreiten.“ Aufgrund der weitgehenden Flexibilisierung der in dem Arbeitsvertrag vereinbarten Arbeitszeit verstößt die Regelung eine monatlichen Arbeitszeit von bis zu 260 Stunden demnach nicht gegen das Arbeitszeitgesetz, zumal dieses mehre Ausnahmeregeln vorsieht, die eine zeitweise Überschreitung von 260 Arbeitsstunden pro Monat zulassen.

Fundstelle: Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg, Urteil vom 22.07.2011, Az. 10 Sa 668/11

Das Bundessozialgericht (BSG) hat mit Urteil vom 21.6.2011, Az. B 4 AS 128/10 R, entschieden, dass jemand, der im geschlossenen Vollzug eine Ersatzfreiheitsstrafe verbüßt, kein Anspruch auf Hartz IV (Arbeitslosengeld II) zusteht. Wird in einem strafrechtlichen Verfahren rechtskräftig eine Geldstrafe verhängt, die der Verurteilte anschließend nicht zahlt, so wird -außer in Härtfeällen- eine Ersatzfreiheitsstrafe verhängt. Einem Tagessatz entspricht ein Tag Freiheitsstrafe (vgl. § 43 StGB). Die Ersatzfreiheitsstrafe darf nur verhängt werden, wenn sie unerbringlich ist. Das bedeutet, dass die Vollstreckung der Geldstrafe erfolglos betrieben worden sein muss. Regelmäßig bestehen bei Zahlungsunfähigkeit auch die Möglichkeiten eine Ratenzahlung (vgl. § 42 StGB) zu vereinbaren oder auf Antrag die Geldstrafe durch Ableisten von gemeinnütziger Arbeit zu begleichen (vgl. § 1 Tilgungsverordnung Bln). Mit sechs Stunden freier Arbeit wird bei letzterem ein Tagessatz der Geldstrafe getilgt. Für die Vollstreckung ist die Staatsanwaltschaft zuständig. Die Ersatzfreiheitsstrafe ist neben der Straf- und Untersuchungshaft die dritthäufigste freiheitsentziehende Maßnahme. Im vorliegenden, vom BSG zu entscheidenden Fall wurde die Ersatzfreiheitsstrafe für 3 Monate im geschlossenen Vollzug für den Kläger angeordnet. Der Kläger befand sich im laufenden Bezug von Arbeitslosengeld nach dem SGB II. Darauf hob das Jobcenter den Hartz-IV-Bewilligungsbescheid wegen Wegfalls des Leistungsanspruchs auf. Denn der Bedürftige muss dem Arbeitsmarkt zu einer mindestens 15 Wochenstunden umfassenden Erwerbsarbeit zur Verfügung stehen (vgl. § 7 Abs. 4 SGB II). Der Aufenthalt im sogenannten Regelvollzug einer Justizvollzugsanstalt (JVA) ohne Freigang biete diese Möglichkeit nicht. Das BSG begründete die Entscheidung allerdings vorrangig damit, dass es sich auch bei der Ersatzfreiheitsstrafe um eine richterlich angeordnete Maßnahme der Freiheitsentziehung handele, die automatisch zum Leistungswegfall führe. Denn bei jeder Verurteilung zu einer Geldstrafe werde die Ersatzfreiheitsstrafe bei Nichtzahlung der Geldstrafe mitgedacht und mitverhängt und trete als echte Strafe ohne rechtsgestaltenden Akt an die Stelle der Geldstrafe. Der Bedürftige sei darüber hinaus verpflichtet, den bevorstehenden Haftantritt zumindest vorsorglich dem Jobcenter mitzuteilen.

Anders verhält es sich übrigens beim Ableisten von sozialer Arbeit statt Strafe, dabei steht der Verurteilte dem Arbeitsmarkt weiterhin zu Verfügung, da er jederzeit die gemeinnützige Arbeit abbrechen und einen regulären Job annehmen kann, er behält also währenddessen seinen Anspruch auf Arbeitslosengeld II (Hartz IV).

Fundstelle: Bundessozialgericht, Urteil vom 21.6.2011, B 4 AS 128/10 R

Wird in einem Strafverfahren auf eine Geldstrafe entscheiden, so ist es höchst umstritten, wie sich die Höhe der Tagessatzhöhe berechnet, wenn der Verurteilte bedürftig ist, z. B. Leistungen nach dem SGB II (Arbeitslosengeld II, auch als Hartz IV bezeichnet) bezieht. Die Geldstrafe setzt sich grundsätzlich aus der Tagessatzanzahl und der Tagessatzhöhe zusammen.  Die Anzahl der Tagesätze wird nach der Schuld der begangenen Tat des Verurteilten beurteilt. Die Höhe der Tagessätze richtet sich dagegen nach den täglichen Nettoeinkünften.  Das Oberlandesgericht Köln hat am 10.06.2011, Az. III–1 RVs 96/11, beschlossen, dass die Festlegung der Tagessatzhöhe auf 10 € für einen Hartz-IV-Empfänger grundsätzlich nicht zu beanstanden ist.  Dem lag die Verurteilung einer allein erziehenden Mutter wegen gemeinschaftlichen Diebstahls zu 70 Tagessatzen zu je 10 € (Tagessatzhöhe) zugrunde. Ihren Lebensunterhalt für sich und ihre drei Kinder bestritt sie ausschließlich durch den Bezug von Arbeitslosengeld II und Kindergeld. Auch wenn das Gericht die Tagessatzhöhe für nicht unangemessen ansah, so änderte es doch das vorhergehende Urteil des Landgerichts Aachen in der Weise ab, dass Zahlungserleichterungen in der Form von Ratenzahlungen gestattet wurden. Das OLG Köln setzte die Raten auf monatlich 35 € fest. Es betont bei der Entscheidung, dass der Verurteilten, die als Hartz IV-Empfängerin am Rande des Existenzminimums lebt, das zum Lebensbedarf Unerlässliche verbleiben muss. Das OLG Köln legte dabei 75 % des Regelsatzes der Sozialhilfe als Grenzwert an. Danach muss der Hilfebedürftigen nach Abzug der Raten der Geldstrafe ein Betrag in Höhe von 269,26 € verbleiben. Mittlerweile hat sich der Regelsatz der Sozialhilfe von 359 € auf 364,00 € erhöht, legt man die Ansicht des OLG Köln zugrunde, muss dem Verurteilten daher nunmehr ein Betrag in Höhe von 273,00 € verbleiben.  Der Streit um die Berechnung der Tagessatzhöhe ist durch den Beschluss zwar nicht gelöst, aber zumindest ein fester, berechenbarer Wert für das unerlässliche Existenzminimum festgelegt worden.

Fundstelle: Oberlandesgericht Köln, Beschluss vom 10.06.2011, Az. III–1 RVs 96/11 ; vgl. Rechtsprechungsdatenbank Nordrhein-Westfalen

Der Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) hat mit Urteil vom 13.09.2011, Az. C-447/09, entscheiden, dass ein Verbot in einem Tarifvertrag für Verkehrspiloten, über das vollendete 60. Lebensjahr hinaus ihrer Tätigkeit nachzugehen, eine Diskriminierung wegen des Alters i. S. d. Richtlinie 2000/78/EG – Art. 2 Abs. 5, 4 Abs. 1 und 6 Abs. 1 darstellt.  Es stellte klar, dass ab diesem Alter zwar das Recht, dieser Tätigkeit nachzugehen, beschränkt werden kann; ein vollständiges Verbot aber über das zum Schutz der Flugsicherheit Notwendige hinausgeht. Damit wird voraussichtlich eine Klausel aus dem Tarifvertrag für das Cockpitpersonal der Deutschen Lufthansa aufgrund ihres diskriminierenden Charakters für ungültig erklärt, die das automatische Ende der Arbeitsverträge für Piloten der Deutschen Lufthansa mit Erreichen des 60. Lebensjahrs vorsah. Drei Piloten der Lufthansa hatten gegen die automatische Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses geklagt. Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main und das Landesarbeitsgericht Hessen als Berufungsgericht wiesen die Klagen unter Verweis auf den Tarifvertrag ab. Auf Revision der Kläger hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) die Rechtsfrage, ob die beanstandete Klausel eine Diskriminierung im europarechtlichen Sinne darstellt, dem Gerichtshof der Europäischen Union vorgelegt. Die Richtlinie 2000/78/EG wurde in Deutschland vor allem im Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG) von 2006 umgesetzt. Das Bundesarbeitsgericht war vor Inkrafttreten des AGG der Meinung, dass durch die Festlegung der Altersgrenze bei 60 Jahren in einem Tarifvertrag wirksam sei, da die Tarifvertragsparteien in den Grenzen ihrer Normsetzungsbefugnis geblieben seien und verwies auf das Befristungsrecht im Teilzeitbefristungsgesetz (TzBfG). Nach Erlass der EU-Richtlinie und des Inkrafttretens des AGG zweifelte das BAG allerdings an seiner vorherigen Rechtsauslegung, setzte das Verfahren aus und legte die Frage deshalb zur Vorabentscheidung dem EuGH vor. Der Gerichtshof der EU stellt in seinem Urteil klar, dass die Existenz eines Verbots der Diskriminierung wegen des Alters in der EU allgemein anerkannt ist, das Verbot jeder Diskriminierung wegen des Alters ist auch in Art. 21 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union niedergelegt. Die Klausel des Tarifvertrages  begründet laut EuGH eine unmittelbar auf dem Alter beruhende Ungleichbehandlung, die Richtlinie sei auch im arbeitsrechtlichen Tarifvertragsrecht anzuwenden. Tarifvertragsvereinbarungen innerhalb der EU müssen daher die Antidiskriminierungsregeln einhalten.  Die durch die Tarifvertragsregel bewirkte Diskriminierung ist auch nicht durch die an sich legitimen Ziele der öffentlichen Sicherheit und des Schutzes der Gesundheit gerechtfertigt, da die Regel nicht notwendig und nicht angemessen ist. Denn die Altersgrenze, ab der Piloten ihrer beruflichen Tätigkeit nicht mehr nachgehen dürfen, wird auf 60 Jahre festlegt, während die nationale und die internationale Regelung dieses Alter auf 65 Jahre festlegen. Denn nach dem internationalen Regelungswerk für Privatflugzeugführer, Berufsflugzeugführer und Verkehrsflugzeugführer der Joint Aviation Authorities erlischt die Lizenz erst nach Vollendung des 65. Lebensjahres. Das Urteil wird starke Auswirkungen haben, denn die deutschen Arbeitsgerichte überprüfen derzeit die Regelungen eines Tarifvertrages nur sehr beschränkt auf dessen Wirksamkeit, das dürfte sich in Zukunft zumindest hinsichtlich diskriminierender Klauseln eines Tarifvertrages ändern.

Quelle: Gerichtshof der Europäischen Union, Urteil vom 13.09.2011, Az. C-447/09

Es besteht die Möglichkeit Prozesskostenhilfe für ein Gerichtsverfahren zu beantragen, wenn der Antragsteller bedürftig im Sinn der Regelungen über Prozesskostenhilfe ist und wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint.  Dabei  kommt es entscheidend auf die Vermögensverhältnisse des Klägers bzw. des Beklagten an, nicht aber auf die Vermögensverhältnisse von dessen Ehepartner. Dessen Vermögen wird nur im Rahmen der Unterhaltsfreibeträge berücksichtigt. Das Landesarbeitsgericht Berlin hat diese Rechtslage mit Beschluss vom 11.07.2011, Az. 9 Ta 1418/11, erneut bestätigt.  Es beruft sich dabei auf einen Beschluss des Bundesarbeitsgerichts (BAG) vom 05.04.2006, Az. 3 AZB 61/04. Das BAG hatte bereits entscheiden, dass das Einkommen der Partei und  nicht das Familieneinkommen beider Ehegatten zusammen maßgebend zur Feststellung der Voraussetzungen der Prozeskostenhilfegewährung ist. Das Landesarbeitsgericht führt in seinem Beschluss aus:

„Der Lebensunterhalt und Lebensstandard des Einzelnen bestimmt sich zwar nicht allein durch sein Einkommen; die Einkünfte der anderen Familienmitglieder kommen letztlich allen zu Gute; es wird regelmäßig „aus einem Topf“ gewirtschaftet. Dennoch schließt § 115 ZPO eine Zusammenrechnung der Einkommen sämtlicher Familienmitglieder eindeutig aus. Dies ist als gesetzgeberische Entscheidung hinzunehmen. Eine andere Betrachtungsweise ist auch nicht in Folge der derzeitigen Gestaltung des Vordrucks über die Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse (§ 117 Abs. 2 ZPO) geboten, wonach auch nach dem Einkommen des Ehegatten gefragt wird. Denn dies beruht nicht auf gesetzlichen Vorgaben. Das Einkommen eines gut verdienenden Hausgenossen findet allein dann Berücksichtigung, wenn dem Antragsteller tatsächliche geldwerte Leistungen zugute kommen; diese rechnen dann zu seinem Einkommen.“

Nur ausnahmsweise kann aus Billigkeitserwägungen ein Unterhaltsanspruch auf Prozesskostenvorschuss gegen den Ehepartner zum Vermögen gezählt werden. Der Anspruch auf Prozesskostenvorschuss muss zudem alsbald realisierbar sein, seine Durchsetzung muss zumutbar sein  und ohne Rechtseinbußen verbunden sein.  Das Bundesarbeitsgericht führt insoweit in dem Beschluss vom 05.04.2006 aus, dass es keinem Hilfsbedürftigen zuzumuten sei, vor Beginn seines Rechtsstreits einen weiteren, unsicheren Prozess um den Prozesskostenvorschuss zu führen. Im Normalfall dürfte das Einkommen des Ehepartners daher im Rahmen der Prozesskostenhilfegewährung nicht anzurechnen sein, das Prozesskostenhilferecht kennt die sozialrechtliche Bedarfsgemeinschaft in diesem Sinne nicht.

Fundstellen: Landesarbeitsgericht Berlin, Beschluss vom 11.07.2011, Az. 9 Ta 1418/11; Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 05.04.2006, Az. 3 AZB 61/04

Der Bundesgerichtshof (BGH) hat laut eigener Pressmitteilung die Urteile des Landgerichts München  vom 2. September 2003, Az. 7 O 16532/01, und  des Oberlandesgerichts München vom 27. Mai 2004, Az. 29 U 5084/03, aufgehoben und zum Oberlandesgericht zur erneuten Verhandlung zurückverwiesen. Die Gerichte hatten geurteilt, dass die niederländischen Brauerei BAVARIA die Marke „BAVARIA HOLLAND BEER“ nicht in Deutschland führen dürfe, da es sich bei  der Bezeichnung „Bayerisches Bier“ um eine geschützte Ursprungsbezeichnung und geographischen Angabe nach  der Verordnung (EG) Nr. 1347/01 des Rates vom 28. Juni 2001 handelt. Auf Revision der Brauerei hatte der Bundesgerichthof die Frage zunächst dem Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) vorgelegt, welcher mit Urteil vom 22. Dezember 2010, Az. C-120/08,  entschieden hatte, dass es hinsichtlich des Markenschutzes nach europäischen Recht auf die erst 2001 erfolgte Veröffentlichung der Eintragung ankommt. Der BGH neigt offensichtlich zu der Auffassung, dass die Marke BAVARIA durch die vorherige Eintragung nach deutschem Recht, die 1995 erfolgte, somit berechtigt ist die Marke nach europäischem Recht in Deutschland zu führen. Hinsichtlich der Einzelheiten muss die Veröffentlichung des Urteils abgewartet werden. Allerdings könnte die Markenbezeichnung noch gegen deutsches Markenrecht verstoßen, was die Gerichte bisher deshalb nicht geprüft hatten, weil sie von einem Verstoß gegen das europäische Recht ausgegangen waren. Das Oberlandesgericht muss daher jetzt noch entscheiden, ob die Bestimmungen des deutschen Markengesetzes zum Schutz geographischer Herkunftsangaben (§§ 126, 127 MarkenG) dem entgegenstehen.

Fundstelle: Bundesgerichtshof, Pressemittelung vom 23.09.2011 zum Urteil vom 22. September 2011 – I ZR 69/04 – Bayerisches Bier II

Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg hat ein neues Urteil zur Leiharbeit verkündet, danach muss das verklagte Zeitarbeitsunternehmen rückwirkend den Arbeitslohn des Zeitarbeiters nachzahlen, da im Arbeitsvertrag auf einen unwirksam Tarifvertrag der CGZP verwiesen wurde.

Im Rahmen der Leiharbeit gilt der Grundsatz des Equal-Pay (Gleicher Lohn für gleiche Arbeit). Einem Leiharbeiter muss demnach grundsätzlich der gleiche Lohn gezahlt werden wie einem festangestellten Arbeitnehmer im Entleihunternehmen. Das ergibt sich direkt aus dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG). Gem. § 9 Nr. 2 AÜG sind Vereinbarungen unwirksam „die für den Leiharbeitnehmer für die Zeit der Überlassung an einen Entleiher schlechtere als die im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts vorsehen.“ S. 2 von § 9 Nr. 2 AÜG sieht jedoch eine Öffnungsklausel vor, danach kann in Tarifverträgen vom Prinzip des Equal-Pay abwichen werden. Dementsprechend wurden zahlreiche Tarifverträge u. a. von der Tarifgemeinschaft Christlicher Gewerkschaften für Zeitarbeit und Personalserviceagenturen (CGZP) geschlossen, die Abweichungen zuungunsten der Leiharbeit vom Equal-Pay-Prinzip zulassen.

Lange Zeit war die Tariffähigkeit der Tarifgemeinschaft Christlicher Gewerkschaften für Zeitarbeit und Personalserviceagenturen (CGZP) umstritten. Das Arbeitsgericht Berlin hatte durch Beschluss am 01.04.2009, Az. 35 BV 17008/08, entschieden, dass die CGZP wegen fehlender sozialer Mächtigkeit nicht tariffähig sei. Das Landesarbeitsgericht Berlin schloss sich mit Beschluss vom 7. Dezember 2009, Az. 23 TaBV 1016/09, der Meinung des Arbeitsgerichts Berlin im Wesentlichen an. Das Bundesarbeitsgericht entschied zwar mit Beschluss vom 14.12.2010, 1 ABR 19/10 auch, dass die CGZP nicht tariffähig ist, es ging aber auf die fehlende Tarifmächtigkeit nicht weiter ein, sondern begründete das Urteil mit einem Satzungsfehler der CGZP. Der Beschluss des BAG war ausdrücklich gegenwartsbezogen im Hinblick auf die Satzung der CGZP vom 05.12.2005 und auf die Änderung der Satzung am 08.10.2009. Hinsichtlich der Vergangenheit war die Rechtslage daher noch nicht abschließend geklärt worden.

Die Entscheidungen haben folgenden rechtlichen Hintergrund. Um wirksam einen Tarifvertrag schließen zu können, müssen die vertragschließenden Parteien überhaupt tariffähig sein. An der Tariffähigkeit der CGZP bestanden wegen einer möglicher Weise fehlenden sozialen Tarifmächtigkeit Zweifel. Das Land Berlin und einige Konkurrenzgewerkschaften wie z. B. ver.di hatten vor dem Arbeitsgericht auf Feststellung geklagt, dass die CGZP nicht tariffähig sei. Der Hintergrund ist, dass die CGZP seit Tag ihrer Gründung, am 12.12.2002, eine Vielzahl von Firmen- und Verbandstarifverträgen abgeschlossen hat. In der CGZP sind jedoch relativ wenig Mitglieder organisiert. Die Mitglieder setzen sich größtenteils aus den Gewerkschaften im Christlichen Gewerkschaftsbund Deutschlands (CGB), der Berufsgewerkschaft e.V. (DHV) und der Gewerkschaft Öffentlicher Dienst und Dienstleistungen (GÖD)  zusammen. Am 31. 12.2008 waren in den Mitgliedsgewerkschaften der CGZP nach eigenen Angaben lediglich 1.383 Leiharbeitnehmer organisiert. Die Zahl der Leiharbeiter betrug zu diesem Zeitpunkt in Deutschland insgesamt 760.604 Arbeitnehmer. Ver.di trug in dem Verfahren vor, dass mit den Vereinbarungen der CGZP der gesetzliche Mindestschutz der Leiharbeitnehmer einseitig zu deren Lasten im Interesse der Arbeitgeber verschlechtert werde. Aufgrund der geringen Anzahl von Leiharbeitern unter den Mitglieder fehle die erforderliche Durchsetzungskraft.  Die CGZP erwiderte, dass das Verfahren von ver.di rechtsmissbräuchlich betrieben werde, da es ihr  darum ginge einen missliebigen Konkurrenten auszuschalten. Es war hierbei zu beachten, dass der Begriff der Tariffähigkeit gesetzlich nicht definiert ist. Unter Tariffähigkeit versteht man die rechtliche Fähigkeit, durch Vereinbarung mit dem sozialen Gegenspieler Arbeitsbedingungen tarifvertraglich mit der Wirkung zu regeln, dass sie für die tarifgebundenen Personen unmittelbar und unabdingbar wie Rechtsnormen gelten. Die Tariffähigkeit ist Voraussetzung für den Abschluss von Tarifverträgen. Mindestvoraussetzungen um als Gewerkschaft zu gelten und damit tariffähig zu sein, sind nach der Rechtsprechung des BAG, dass sie sich als satzungsgemäße Aufgabe die Wahrnehmung der Interessen ihrer Mitglieder in deren Eigenschaft als Arbeitnehmer gesetzt hat und willens ist, Tarifverträge abzuschließen. Sie muss frei gebildet, gegnerfrei, unabhängig und auf überbetrieblicher Grundlage organisiert sein und das geltende Tarifrecht als verbindlich anerkennen. Weiterhin ist Voraussetzung, dass die Arbeitnehmervereinigung ihre Aufgabe als Tarifpartnerin sinnvoll erfüllen kann. Dazu gehören die durch ihre Mitglieder vermittelte Durchsetzungskraft gegenüber dem sozialen Gegenspieler und eine leistungsfähige Organisation. Bei der CGZP handelt es sich um eine sogenannte Spitzenorganisation, da in ihr mehrere Gewerkschaften zusammengeschlossen sind, in deren Namen sie Tarifverträge abschließen darf. Die sich zu einer Spitzenorganisation zusammenschließenden Arbeitnehmerkoalitionen müssen allerdings selbst tariffähig sein. Dies setzt die Tariffähigkeit von sämtlichen das Tarifgeschehen der Spitzenorganisation bestimmenden Gewerkschaften voraus. Das Bundesarbeitsgericht lässt in seiner Entscheidung dahinstehen, ob die CGZP überhaupt von tariffähigen Arbeitnehmervereinigungen gebildet wird, denn zumindest haben die Mitgliedsgewerkschaften ihre Tariffähigkeit nicht vollständig auf die CGZP übertragen, was aber wegen der Unteilbarkeit der Tarifhoheit notwendig gewesen wäre. Die Mitgliedsgewerkschaften hatten den Organisationsbereich der CGZP auf den Bereich der Arbeitnehmerüberlassung beschränkt, selbst waren sie laut jeweiliger Satzung aber auch für andere Gebiete zuständig. Zum anderen geht die Zuständigkeit der CGZP über die Zuständigkeit ihrer Mitglieder hinaus, da diese nach ihren Satzungen nicht das gesamte Spektrum der Arbeitnehmerüberlassung umfasst. Die Mitgliedsgewerkschaften waren zum damaligen Zeitpunkt nur für bestimmte, einzelne Branchen zuständig, die CGZP wollte aber laut eigener Satzung  Tarifverträge für alle Branchen der Leiharbeit abschließen.

Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg hat mit dem Urteil vom 20. September 2011, Az. 7 Sa 1318/11, entschieden, dass auch die streitgegenständlichen Tarifverträge der CGZP für den Zeitraum vor dem Beschluss des Bundesarbeitsgerichts unwirksam waren und daher der Grundsatz des Equal-Pay für Leiharbeitnehmer nicht wirksam abbedungen wurde. Deshalb hat das Landesarbeitsgericht das verklagte Zeitarbeitsunternehmen verurteilt, an eine Leiharbeitnehmerin das im Entleiherbetrieb übliche Entgelt für die Vergangenheit nachzuzahlen. Bezüglich der Einzelheiten bleibt die Veröffentlichung des Urteils abzuwarten. Eine Überprüfung eines Arbeitsvertrages, der auf einen entsprechenden Tarifvertrag der CGZP verweist, kann also durchaus lohnend sein.

Fundstellen:  Arbeitsgericht Berlin, Beschluss am 01.04.2009, Az. 35 BV 17008/08, Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg, Urteil vom 20. September 2011, Az. 7 Sa 1318/11, Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 7. Dezember 2009, Az. 23 TaBV 1016/09, Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 14.12.2010, Az. 1 ABR 19/10

In Folge des Urteils des Bundesarbeitsgerichts zum Fall „Emely“ (vgl. Artikel vom 10.09.2011) hat das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg mit Urteil vom 16.09.2010 (Az. 2 Sa 509/10) entschieden, dass die gegenüber einer Zugansagerin ausgesprochene Kündigung eines Unternehmens des deutschen Bahnverkehrs rechtsunwirksam ist. Die Arbeitnehmerin hatte bei einer Veranstaltung rund 166 € zu viel an Bewirtungskosten unter Vorlage falscher Quittungen abgerechnet. Bei der Arbeitgeberin bestand eine Konzernrichtlinie, der zufolge u.a. die Bewirtung von Mitarbeitern im Rahmen einer Feier aus Anlass eines 40-jährigen Dienstjubiläums zulässig ist und die Beklagte Aufwendungen hierzu bis zu einer Höhe von 250,00 € übernimmt. Die Bahnansagerin soll nur 83,90 € für ihre Jubiläumsfeier ausgegeben haben, aber einen Betrag in Höhe von 250,00 € gegenüber ihrer Arbeitgeberin angerechnet haben. Ihre Betriebszugehörigkeit währte allerdings über 40 Jahre, ohne dass es zu Beanstandungen seitens des Arbeitgebers gekommen war.  Bei dem Verhalten der Arbeitnehmerin handelte es sich nach Auffassung des Gerichts auch um eine grobe Pflichtverletzung von strafrechtlicher Relevanz. Vom Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber begangene Vermögensstraftaten stellen zudem an sich einen wichtigen Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB dar, der zum Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung geeignet ist.

Im konkreten Fall reiche die begangene Pflichtverletzung im Rahmen der Interessenabwägung jedoch nicht für die Rechtfertigung der ausgesprochenen Kündigung aus. Das Vertrauensverhältnis sei nach Auffassung des Gerichts nicht durch die einmalige Verfehlung so zerstört, dass es die fristlose Kündigung rechtfertigen würde. Denn die Pflichtverletzung erfolgte nicht bei der Kerntätigkeit der Arbeitnehmerin. Zudem kommt einer langjährigen beanstandungsfreien Betriebszugehörigkeit und dem damit angesammelten Vertrauenskapital ein sehr hoher Wert im Rahmen der Interessenabwägung zu, so dass auch eine erhebliche Pflichtverletzung nicht ohne weiteres zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses führen muss. Außerdem wurde durch das Landesarbeitsgericht Berlin im Rahmen der Interessenabwägung positiv für die Arbeitnehmerin gewertet, dass sie den Vorfall bei ihrer Befragung durch die Arbeitgeberin unumwunden eingeräumt und somit die Ermittlungsarbeit und Aufklärungsarbeit der Arbeitgeberin nicht behindert habe. Negativ wurde gewertet, dass der Schaden deutlich oberhalb der Bagatellgrenze lag. Trotz des relativ hohen Schadensbetrages hat das Gericht geurteilt, dass die Kündigung unwirksam war, es führt aus: „Insofern zeigt der vorliegende Fall auch, dass der „Schadensbetrag“ keine notwendige Signifikanz für den Unwertcharakter mit sich bringt, welcher einer pflichtwidrigen Handlung anhaftet.“ Dass die außerordentliche Kündigung unwirksam war, war für die Arbeitnehmerin von entscheidender Bedeutung, denn auf das Arbeitsverhältnis fand der Manteltarifvertrag Schiene Anwendung; nach dessen Regelungen das Arbeitsverhältnis der Klägerin ordentlich nicht mehr kündbar war. Die Revision wurde nicht zugelassen.

Quelle: Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg, Urteil vom 16.09.2010, Az. 2 Sa 509/10

Bereits am 10.06.2010 entschied das Bundesarbeitsgericht die Kündigungsschutzklage einer Kassiererin (Az. 2 AZR 541/09), die zwei Pfandbons im Wert von 0,48 € und 0,82 € an sich genommen und für sich eingelöst haben soll. Der Fall wurde in der Boulevardpresse als Fall Emmely bekannt. Das Bundesarbeitsgericht überprüfte den Fall im Rahmen der Revision lediglich auf Rechtsfehler. Hinsichtlich der Frage, ob die Klägerin die Bons tatsächlich unterschlagen hat –was diese bestritt- war es an die Feststellungen des Landesarbeitsgerichts gebunden. Das Landesarbeitsgericht hatte die Kündigung für wirksam erachtet. Dem widersprach das Bundesarbeitsgericht, die rechtliche Würdigung des Landesarbeitsgerichts sei rechtsfehlerhaft. Es betont in seiner Entscheidung, dass das deutsche Arbeitsrecht keine absoluten Kündigungsgründe kenne. Laut Bundesarbeitsgericht bedarf es stets einer umfassenden, auf den Einzelfall bezogenen Prüfung und Interessenabwägung dahingehend, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses trotz der eingetretenen Vertrauensstörung – zumindest bis zum Ablauf der Kündigungsfrist – zumutbar ist oder nicht. Zu berücksichtigen seien dabei regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung – etwa im Hinblick auf das Maß eines durch sie bewirkten Vertrauensverlusts und ihre wirtschaftlichen Folgen -, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf. Die Kündigung ist nur dann wirksam, wenn sie das letzte Mittel darstellt (ultima ratio), das ist dann nicht der Fall, wenn eine Abmahnung ausgereicht hätte, um das Verhalten des Arbeitnehmers so zu beeinflussen, dass er in Zukunft keine weiteren Pflichtverletzungen begehen wird. Es ist insoweit laut Bundesarbeitsgericht nicht stets und von vorneherein ausgeschlossen, verlorenes Vertrauen durch künftige Vertragstreue zurückzugewinnen. Bei der Interessenabwägung ist weiterhin das Verhältnismäßigkeitsgebot zu beachten. Bei einem langjährig bestehenden Arbeitsverhältnis dürfte daher auch aus diesem Grund eine fristlose Kündigung im Regelfall nur nach einer einschlägigen Abmahnung wirksam sein.  Entscheidend ist der Grad der Störung des Vertrauensverhältnisses nach objektiver Betrachtung. Das Bundesarbeitsgericht führt insoweit aus: „Dabei kommt es nicht auf die subjektive Befindlichkeit und Einschätzung des Arbeitgebers oder bestimmter für ihn handelnder Personen an. Entscheidend ist ein objektiver Maßstab. Maßgeblich ist nicht, ob der Arbeitgeber hinreichendes Vertrauen in den Arbeitnehmer tatsächlich noch hat. Maßgeblich ist, ob er es aus der Sicht eines objektiven Betrachters haben müsste. Im Arbeitsverhältnis geht es nicht um ein umfassendes wechselseitiges Vertrauen in die moralischen Qualitäten der je anderen Vertragspartei. Es geht allein um die von einem objektiven Standpunkt aus zu beantwortende Frage, ob mit einer korrekten Erfüllung der Vertragspflichten zu rechnen ist.“ Zwar betont das Bundesarbeitsgericht, dass  rechtswidrige und vorsätzliche Handlungen des Arbeitnehmers, die sich unmittelbar gegen das Vermögen des Arbeitgebers richten, auch dann ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung darstellen können, wenn die Pflichtverletzung Sachen von nur geringem Wert betrifft oder nur zu einem geringfügigen, möglicherweise gar keinem Schaden geführt hat. Eine Kündigung wegen des Verdachts einer Straftat unterliegt dennoch den allgemeinen Regeln des Kündigungsschutzrechts und kann sich im Einzelfall durchaus als unwirksam erweisen. Die weiteren Ausführungen in dem Urteil beziehen sich auf das Prozessverhalten der Klägerin. Das Bundesarbeitsgericht macht insoweit deutlich, dass das Prozessverhalten regelmäßig keine Rückschlüsse auf die Kündigung zulässt. Denn die Wirksamkeit einer Kündigung ist grundsätzlich nach den objektiven Verhältnissen im Zeitpunkt ihres Zugangs zu beurteilen. Nachträglich eingetretene Umstände können für die gerichtliche Beurteilung nur insoweit von Bedeutung sein, wie sie die Vorgänge, die zur Kündigung geführt haben, in einem neuen Licht erscheinen lassen.

Quelle: Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 10.6.2010, 2 AZR 541/09

Die Gasag, ein Gasversorgungsunternehmen aus Berlin, hat laut den Entscheidungen beim BVerfG vom (Az. 1 BvR 2160/09, 1 BvR 851/10) zu Unrecht die Gaspreise 2005 und 2006 erhöht, die Verfassungsbeschwerden der GASAG gegen die vorangegangenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs und des Kammergerichts Berlin wurde abgelehnt, indem es die Beschwerden aus den folgenden Gründen gar nicht erst zur Entscheidung angenommen hat.

In den allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) hatte die Gasag für verschiedene variable Tarife eine Klausel festgelegt, wonach der Gaspreis den an den internationalen Märkten notierten Ölpreisen folgen sollte. Die Gasag hatte sich darin ausbedungen, die Gaspreise auch während der laufenden Vertragsbeziehungen an ihre geänderten Gasbezugskosten anzupassen. Gegen die Gaspreiserhöhungen zum 1. Oktober 2005 und zum 1. Januar 2006 hatten mehrere Kunden Klage erhoben, die Unwirksamkeit der Gaspreiserhöhungen festzustellen. Der Bundesgerichtshof (BGH) hatte ursprünglich entschieden, dass sich die GASAG weder auf die Allgemeinen Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden (AVBGasV) noch auf ihre AGB hinsichtlich der Preiserhöhungen berufen kann, da die AVBGasV nicht anwendbar seien und die beanstandete Klausel die Kunden unangemessen benachteilige und  daher der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 und 2 BGB nicht standhalte. Das liege vor allem daran, dass die uneingeschränkte Weitergabe von Bezugskostensteigerungen eine Preiserhöhung wegen gestiegener Gasbezugskosten auch dann ermögliche, wenn sich ihre Kosten insgesamt nicht erhöht hätten. Außerdem enthalte die Klausel auch keine Pflicht der GASAG zur Preisanpassung, wenn dies für den Kunden günstig sei.

Das Bundesverfassungsgericht hat nun entschieden, dass durch die Entscheidungen des BGH das Grundrecht der freien Berufsausübung (Art. 12 Abs. 1 GG) nicht verletzt werde.

Die Beschwerde war schon zum Teil unzulässig, da sie gegen den Grundsatz der Subsidiarität verstößt. Das Bundesverfassungsgericht äußerte darüber hinaus in dem konkreten Fall Bedenken gegen die Grundrechtsfähigkeit der GASAG, weil es sich bei ihr um eine juristische Person, an der ausländische Staaten mittelbar beteiligt sind, handelt. Jedenfalls liegt keine rechtswidrige Verletzung des Grundrechts der freien Berufsausübung gem. Art. 12 GG vor, da der BGH bei der gebotenen Abwägung der widerstreitenden grundrechtlichen Schutzgüter die Vertragsfreiheit der GASAG hinreichend berücksichtigt habe. Sowohl bei der Herleitung seines Prüfungsmaßstabs als auch bei der Würdigung der konkreten Klausel habe er die Interessen der GASAG in nicht zu beanstandender Weise einbezogen. Es bleibt abzuwarten, ob die GASAG von einer Kulanzregelung oder freiwilligen Rückerstattungen Gebrauch machen wird, oder ob die betroffenen Kunden vor Gericht ziehen müssen.

Quelle: Bundesverfassungsgericht, www.bundesverfassungsgericht.de , Bundesgerichtshof, www.bundesgerichtshof.de



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