Einige befristete Verträge von Mitarbeitern beim Jobcenter oder der Bundesagentur für Arbeit sind unwirksam. Allerdings müssen die Betroffenen die Unwirksamkeit der Befristung innerhalb der Frist von 3 Wochen nach dem vereinbarten Ende des Arbeitsvertrages Klage eingereicht haben bzw. einreichen, vgl. § 17 S. 1 Gesetz über Teilzeitarbeit und befristete Arbeitsverträge (TzBfG). Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat bereits mit Urteil vom 09.03.2011, Az. 7 AZR 728/09 entschieden, dass die Bundesagentur für Arbeit sich zur Rechtfertigung befristeter Arbeitsverträge nicht auf den Sachgrund der sogenannten haushaltsrechtlichen Befristung berufen kann. Die Bundesarbeitsagentur hatte die Befristungen einiger Arbeitsverträge auf den Sachgrund des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG gestützt. Danach kann ein Arbeitsverhältnis befristet werden, wenn der Arbeitnehmer aus Haushaltsmitteln vergütet wird, die haushaltsrechtlich für eine befristete Beschäftigung bestimmt sind und er entsprechend beschäftigt wird. Das BAG kommt aufgrund einer systematische Betrachtung und einer Auslegung nach Sinn und Zweck der Vorschrift unter Berücksichtigung von Art. 3, 12 GG (Gleichheitssatz und Berufsfreiheit)  zu dem Ergebnis, dass sich die Agentur für Arbeit nicht auf die haushaltsrechtliche Befristung berufen kann, denn „zum einen ist der Haushaltsplan nicht Gegenstand eines demokratisch legitimierten Haushaltsgesetzes; zum anderen fungiert die Beklagte in einer Doppelrolle als Haushaltsplangeber und als Arbeitgeber“ (Rn. 32). Auch ein etwaiger nur vorübergehender betrieblicher Bedarf kann die Befristung nicht rechtfertigen. Zur Wirksamkeit der Befristung müsste der von der Bundesagentur selbst aufgestellte Haushaltsplan zumindest die Haushaltsmittel mit einer konkreten Sachregelung und auf der Grundlage einer nachvollziehbaren Zwecksetzung aufführen. „Der Haushaltsplan selbst muss erkennen lassen, für welche Aufgaben die Haushaltsmittel bereitgestellt werden und dass diese Aufgaben nicht zeitlich unbegrenzt, sondern nur vorübergehend anfallen.“ (Rn. 23) Da das nicht der Fall war, war die Befristung rechtsunwirksam und der Arbeitsvertrag galt als auf unbefristete Zeit geschlossen.

Fundstelle: Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 09.03.2011, Az. 7 AZR 728/09, Allgemeine Informationen zum Befristungsrecht

Der Bundesgerichtshof (BGH) hat mit Urteil vom 22. Dezember 2011, Az. 2 StR 509/10, ein Urteil des Landgerichts Köln (LG Köln) aufgehoben, das LG Köln hatte ein von der Polizei abgehörte Selbstgespräch des Angeklagten zu dessen Überführung rechtswidrig verwertet. Der Angeklagte war vom LG Köln zu lebenslanger Haft wegen Mordes verurteilt worden. Der Fall muss nun neu verhandelt werden. Nach den Ausführungen in der Presseerklärung des Bundesgerichtshofs stand der Verurteilung ein aus der Verfassung abgeleitetes absolutes Verwertungsverbot entgegen. Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG schützen den Kernbereich der Persönlichkeit.

Das Bundesverfassungsgericht hatte bereits mit Urteil vom 14. September 1989, Az. 2 BvR 1062/87, entschieden, dass tagebuchähnliche Aufzeichnungen eines Beschuldigten unter Umständen im Strafverfahren als Beweismittel ausscheiden können. Im konkreten Fall war die Verwertung des Tagebuchs als Beweismittel jedoch verfassungsgemäß, das Bundesverfassungsgericht konnte eine Verfassungswidrigkeit wegen Stimmgleichheit nicht feststellen, denn vier Verfassungsrichter stimmten für ein Verwertungsverbot, vier dagegen. Das Bundesverfassungsgericht erkennt aber grundsätzlich einen letzten unantastbaren Bereich privater Lebensgestaltung an, der der öffentlichen Gewalt schlechthin entzogen ist, da der Kern der Persönlichkeit durch die unantastbare Würde des Menschen geschützt werde. Selbst schwerwiegende Interessen der Allgemeinheit können Eingriffe in diesen Bereich nicht rechtfertigen, eine Abwägung nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes findet insoweit nicht statt. Tagebuchaufzeichnungen können nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts über die Rechtssphäre des Verfassers allerdings hinausweisen und Belange der Allgemeinheit berühren (vgl. BVerfG, Beschluss vom 26.06.2008, Az. 2 BvR 219/08). Das Bundesverfassungsgericht führte in dem Beschluss vom 03.03.2004, Az. 1 BvR 2378/98, 1 BvR 1084/99, Rn. 137, zum großen Lauschangriff aus: „Aufzeichnungen oder Äußerungen im Zwiegespräch, die zum Beispiel ausschließlich innere Eindrücke und Gefühle wiedergeben und keine Hinweise auf konkrete Straftaten enthalten, gewinnen nicht schon dadurch einen Gemeinschaftsbezug, dass sie Ursachen oder Beweggründe eines strafbaren Verhaltens freizulegen vermögen. Ein hinreichender Sozialbezug besteht demgegenüber bei Äußerungen, die sich unmittelbar auf eine konkrete Straftat beziehen.“ Nur insoweit nimmt das Bundesverfassungsgericht dann regelmäßig doch eine Interessenabwägung vor.

Der Bundesgerichtshof hatte bereits mit Urteil vom 10.08.2005, Az. 1 StR 140/05, entschieden, dass Selbstgespräche unter Umständen nicht verwertet werden können. Der damalige Angeklagte war bei einem Klinikaufenthalt in seinem Einzelzimmer abgehört wurden, wobei dessen Selbstgespräche waren minutiös aufgezeichnet worden waren. Die Verwertung schied wegen Verstoßes gegen Vorschriften des Strafprozessordnung (§ 100c StPO) aus, weil das damals geführte Selbstgespräch dem durch Art. 13 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG und Art. 2 Abs. 1 GG geschützten unantastbaren Kernbereich privater Lebensgestaltung zuzurechnen war. Der Bundesgerichtshof nahm damals eine Abwägung vor, die im Ergebnis zu einem absoluten Verwertungsverbot führte. Maßgebend war, dass es sich um ein aufgrund einer staatlichen Überwachungsmaßnahme aufgezeichnetes Selbstgespräch handelte,  es in einem hier von Art. 13 GG geschützten Wohnraum geführt wurde und dessen Inhalt in Bezug auf den Tatvorwurf interpretationsbedürftig war. Entscheidend war somit u. a. dass auch das Krankenzimmer in den Schutzbereich der Unverletzlichkeit der Wohnung (Art. 13 GG) zugerechnet wurde. Danach hat das das Selbstgespräch ausschließlich höchstpersönlichen Charakter und berührt aus sich heraus nicht die Sphäre anderer oder der Gemeinschaft.

Diese Rechtsprechung scheint sich der Bundesgerichtshof (BGH) in seiner aktuellen Entscheidung fortzusetzen, die Begründung des Urteils wurde allerdings noch nicht veröffentlicht. Aus der Pressemitteilung geht aber bereits hervor, dass der BGH daran festhält, dass nicht jedes Selbstgespräch einem Verwertungsverbot unterliegt. Maßgebend für das Vorliegen eines Verwertungsverbots sei, dass die Äußerungen nichtöffentlich und ohne kommunikativen Bezug getätigt wurden. Zudem muss Unbewusstheit der verbalen Äußerung möglich sein und die Identität der Äußerung mit den inneren Gedanken anzunehmen sein. Weiteres Kriterium ist laut BGH die „Äußerungsform als bruchstückhafter, auslegungsfähiger oder –bedürftiger Ausschnitt eines Gedankenflusses“. Liegen diese Kriterien vor, so soll ein absolutes Verwertungsgebot des Selbstgesprächs auch außerhalb des besonderen Schutzbereichs der eigenen Wohnung gegeben sein.

Fundstellen: Bundesgerichtshof, Urteil vom 22. Dezember 2011, Az. 2 StR 509/10; Urteil vom 10.08.2005, Az. 1 StR 140/05, Presseerklärung vom 22.12.2011; Bundesverfassungsgericht, Urteil vom 14. September 1989, Az. 2 BvR 1062/87;  Beschluss vom 03.03.2004, Az. 1 BvR 2378/98, 1 BvR 1084/99, Beschluss vom 26.06.2008, Az. 2 BvR 219/08

Eine Berliner Supermarktkette hat beim Verwaltungsgericht Berlin Feststellungsklage gegen das Landesamt für Arbeitsschutz des Landes Berlins eingereicht. Die Supermarktkette begehrte die Feststellung, dass  das Landesamt für Arbeitsschutz nicht von der Supermarktkette verlangen dürfe, die Samstagsöffnungszeiten und die Öffnungszeiten vor Wochenfeiertagen der Berliner Filialen so zu gestalten, dass Kundenbedienung und notwendige Tagesabschlussarbeiten bis 24:00 Uhr erledigt sein müssen. Hintergrund der Klage war, dass die Supermarktkette u. a. an Samstagen bis 24:00 Uhr die Läden geöffnet halten wollte. Das Personal sollte danach noch die Kassenabschluss- und Aufräumarbeiten des Ladens erledigen, was zirka eine halbe Stunde in Anspruch nimmt. Das Verwaltungsgericht Berlin wies die Klage mit Urteil vom 30.11.2011, Az. VG 35 K 388.09, ab.

Das Arbeitszeitgesetz (ArbZG) regelt in § 9, dass Arbeitnehmer an Sonn- und gesetzlichen Feiertagen von 0:00 bis 24:00 Uhr nicht beschäftigt werden dürfen. Zweck der Regelung ist es, die Sicherheit und den Gesundheitsschutz der Arbeitnehmer bei der Arbeitszeitgestaltung zu gewährleisten sowie den Sonntag und die staatlich anerkannten Feiertage als Tage der Arbeitsruhe und der seelischen Erhebung der Arbeitnehmer zu schützen. Zudem lässt sich aus Art. 140 Grundgesetz (GG) und  Art. 139 der Weimarer Reichsverfassung (WRV) der verfassungsrechtliche Schutzauftrag entnehmen, die typische werktätige Geschäftigkeit an Sonn- und Feiertagen ruhen zu lassen. Gem. § 3 des Berliner Ladenöffnungsgesetz (BerlLadÖffG)  dürfen Verkaufsstellen an Werktagen von 0:00 Uhr bis 24:00 Uhr geöffnet sein. Die Beschäftigung von Arbeitnehmern nach 24:00 Uhr an Samstagen und vor Feiertagen stellt nach § 22 Abs. 1 Nr. 5 ArbZG eine Ordnungswidrigkeit dar, die  mit Geldbußen sanktioniert werden kann.

Die Supermarktkette stützt sich im Wesentlichen auf die Ausnahmereglung im Berliner Ladenöffnungsgesetz, wonach eine Arbeitszeit von weiteren 30 Minuten in Ausnahmefällen zulässig sein kann und auf den  Manteltarifvertrag für den Berliner Einzelhandel (MTV). Dem folgt das Verwaltungsgericht nicht, zwar dürfen bei Ladenschluss anwesende Kundinnen und Kunden noch bedient werden, eine generelle Erlaubnis zur Erledigung von Tagesabschlussarbeiten, auch (und gerade) in einen Sonn- oder Feiertag hinein, lasse sich den Ausnahmeregelungen aber gerade nicht entnehmen. Das Arbeitszeitgesetz des Bundes sehe nur Ausnahmen für mehrschichtige Betriebe mit regelmäßiger Tag- und Nachtschicht vor, zu denen die Supermarktfilialen nicht gehören. Auch die weiteren im ArbZG vorgesehenen Ausnahmen seien nicht einschlägig, da es der Supermarktkette nur darum gehe, die erlaubten Ladenöffnungszeiten auch an Samstagen und vor Feiertagen voll auszuschöpfen und dies laut dem Urteil lediglich der Umsatzsteigerung sowie werbe- und marketingtechnischen Interessen der Superamarktkette, aber nicht zwingenden betrieblichen Erfordernissen diene. Auch aus dem Ladenschlussgesetz des Bundes ergebe sich nicht anderes. Die Berufung gegen das Urteil wurde wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Angelegenheit zugelassen.

Fundstellen: Verwaltungsgericht Berlin, Urteil vom 30.11.2011, Az. VG 35 K 388.09

Der Verfassungsgerichtshof des Landes Berlin hat mit Beschluss vom 20.12.2011, Az. VerfGH 28/11, 28 A/11; 29/11, 29 A/11, u. a. zwei Entscheidungen des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg aufgehoben, die den Antragstellern die Zulassung zum Bachelor-Studiengang Psychologie an der Humboldt-Universität zu Berlin verwehrten. Die Beschwerdeführer hatten sich im Wintersemester 2009/2010 für den Studiengang Psychologie beworben und waren abgelehnt worden, da die vorhandenen 90 Studienplätzen an bessere Bewerber vergeben worden seien.  Im regulären Verfahren müssten die Bewerber laut Angaben der Universität entsprechend ihren Qualifikationen mit bis zu 16 Wartesemestern rechnen. Gegen die Ablehnung  wandten sich die Bewerber und beantragten im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes die Zulassung  beim Verwaltungsgericht Berlin, dieses wies die Anträge ab. Auch die hiergegen erhobenen Beschwerden beim Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg und die darauf folgenden Anhörungsrügen blieben ohne Erfolg. Hiergegen erhoben die Beschwerdeführer Verfassungsbeschwerden beim Verfassungsgerichthof Berlin, die sie vor allem eine Verletzung ihres Rechts auf effektiven Rechtsschutz aus Art. 15 Abs. 4 der Verfassung von Berlin (VvB) sowie auf die Verletzung ihres Rechts auf freie Wahl der Ausbildungsstätte und des Berufs aus Art. 17, 20 Abs. 1 Satz 2 VvB stützten. Denn daraus folge u. a. ein Kapazitätserschöpfungsgebot.

Der Verfassungsgerichtshof hob die Entscheidungen auf, da sie die Beschwerdeführer in ihrem Anspruch auf Hochschulzulassung verletzten. Dieser Anspruch leite sich aus dem Sozialstaatsprinzip (Art. 10 Abs. 1 VvB) und dem Recht auf freie Wahl des Berufes und auf Bildung (Art. 17 VvB und Art. 20 Abs. 1 Satz 2 VvB) ab. Danach sind absolute Zulassungsbeschränkungen nur unter strengen formellen und materiellen Voraussetzungen statthaft. Die Festlegung objektivierter, nachvollziehbarer Kriterien für die Kapazitätsermittlung fällt dabei grundsätzlich in den Verantwortungsbereich des Gesetzgebers. Eine Beschränkung der Zulassung zum Hochschulstudium (numerus clausus) darf laut §§ 2,3 des Berliner Hochschulzulassungsgesetz (BerlHZG) nur ausnahmsweise für einzelne Studiengänge erfolgen. Die Kapazitätsermittlung hat in der Weise zu erfolgen, dass die jährliche Aufnahmekapazität auf der Grundlage des Lehrangebots, des Ausbildungsaufwands und weiterer kapazitätsbestimmender Kriterien festgelegt wird. Rechnerisch hat dies anhand von der sogenannten Curricularnormwerte zu geschehen, die durch Rechtsverordnung festzulegen sind (Artikel 7 Abs. 3 des Staatsvertrags über die Vergabe von Studienplätzen). Genau daran fehlte es aber hier, denn der Ausbildungsaufwand war nicht durch studiengangspezifische Normwerte in einer Rechtsverordnung festgesetzt worden. Im verwaltungsgerichtlichen Eil- und Hauptsacheverfahren kann die Kapazitätsberechnung aber gerade nicht durch die Gerichte nachgeholt werden. Denn die Gerichte dürfen nicht anstelle des Normgebers handeln und einen Curricularnormwert einfach durch eigene Berechnungen selbst schöpfen. Die Verfahren wurden an die Verwaltungsgerichte zurückverwiesen und diese angehalten  mit der gebotenen Eile erneut zu entscheiden. Es dürfte daher eine positive Entscheidung für die Studienplatzbewerber zu erwarten sein, die dann endlich ihr angestrebtes Psychologiestudium aufnehmen können.

Verfassungsgerichtshof des Landes Berlin, Beschluss vom 20.12.2011, Az. VerfGH 28/11, 28 A/11; 29/11, 29 A/11

Laut Presserklärung des Verwaltungsgerichts Berlin besteht ein Informationsanspruch nach dem Informationsfreiheitsgesetz (IFG) auch für Ausarbeitungen des Wissenschaftlichen Dienstes des Deutschen Bundestages. Das hat das Verwaltungsgericht Berlin mit Urteil vom 01.12.2011, Az. VG 2 K 91.11 entschieden, es gab damit der Klage auf Auskunft über die im November 2009 erstellte Ausarbeitung „Die Suche nach außerirdischem Leben und die Umsetzung der Resolution A/33/426 der Vereinten Nationen zur Beobachtung unidentifizierter Flugobjekte und extraterrestrischen Lebensformen“ des Wissenschaftlichen Dienstes statt. Das begründete das Verwaltungsgericht Berlin damit, dass der Wissenschaftliche Dienst des Bundestages lediglich der Vermittlung von Wissen und Information diene, er selbst verrichte aber keine parlamentarische Arbeit. Der wissenschaftliche Dienst stellt somit eine Behörde im Sinne des IFGs dar und muss daher auch Auskünfte erteilen. Wegen der grundsätzlichen Bedeutung hat das Verwaltungsgericht die Berufung bei dem Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg zugelassen.

Fundstellen: Verwaltungsgericht Berlin, Urteil vom 01.12.2011, Az. VG 2 K 91.11; Pressemitteilung des Verwaltungsgerichts Berlin vom 01.12.2011; Vorbericht mit allgemeinen Informationen zum IFG

Wie berichtet, sind noch mindestens 13 Richter in Brandenburg tätig, die früher mit dem Ministerium für Staatssicherheit der DDR zusammengearbeitet haben. In meinem Blogeintrag vom 04.11.2011 hatte ich meine Befürchtungen bereits angedeutet, dass insoweit ein Zusammenhang mit der restriktiven Rechtsprechung der Gerichte zur Aufhebung von rechtsstaatswidrigen DDR-Gerichtsurteilen (Rehabilitierung) bestehen könnte. Jetzt hat der Justizminister Brandenburgs, Herr Volkmar Schöneburg, nach Medienberichten eingeräumt, „dass seit 1990 sechs von insgesamt 13 belasteten Richtern Prozesse geleitet haben, in denen es um die Rehabilitierung von DDR-Unrechtsopfern und die Rückgabe von Vermögen ging.“ Das OVG Berlin-Brandenburg hatte mit Beschluss vom 28. Oktober 2011, Az. 10 S 33.11, im einstweiligen Rechtsschutz entschieden, dass die Identitäten der Richter (noch) nicht offen gelegt werden müssen.

Fundstellen: Bericht in der Zeitung Potsdamer Neueste Nachrichten vom 16.12.2011, Blogeintrag vom 04.11.2011, Allgemeine Informationen zum Strafrechtsrehabilitierungsgesetz

Das Bundessozialgericht (BSG) hat § 1 Abs. 7 Nr. 2 d des Elterngeldgesetzes (BEEG) dem Bundesverfassungsgericht (BVerfG) im Rahmen der konkreten Normenkontrolle zur Entscheidung vorgelegt, diese Norm ordnet den Ausschluss von Ausländern mit einer Aufenthalterlaubnis nach § 104a Aufenthaltsgesetz (AufenthG) vom Elterngeldbezug an. Nach Art. 100 Abs. 1 S. 1 Grundgesetz (GG) muss ein Gericht so das Verfahren auszusetzen, wenn es ein Gesetz, auf dessen Gültigkeit es bei der Entscheidung ankommt, für verfassungswidrig hält. Die Aufenthaltserlaubnis nach § 104a AufenthG wird Ausländern grundsätzlich nur erteilt, wenn sie sich seit mindestens acht Jahren ununterbrochen rechtmäßig in Deutschland aufhalten. Außerdem müssen sie weitere Voraussetzungen nachweisen wie z. B. ausreichenden Wohnraum,  hinreichende Deutschkenntnisse, Fehlen von Vorstrafen einer gewissen Höhe. Den Ausschluss „geduldeter“ Ausländer vom Elterngeld sieht das BSG wegen Verstoßes gegen das Gleichbehandlungsgebot des Art 3 Abs. 1 GG als verfassungswidrig an. Art. 3 Abs. 1 GG lautet: „Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich.“ Daraus wird abgeleitet, dass alle Menschen gleich zu behandeln sind, wenn eine Ungleichbehandlung sich nicht durch einen sachlichen Grund rechtfertigen lässt. Ein sachlicher Grund ist hier nicht gegeben, denn langjährig geduldete Ausländer, die eine Aufenthaltserlaubnis nach § 104a AufenthG besitzen, sind zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit berechtigt, sie besitzen ein gewisses Maß an Integration und die Aufenthaltserlaubnis kann verlängert werden. Eine günstige Daueraufenthaltsprognose kann daher durchaus vorliegen. Laut Presseerklärung des BSG kann der Gesetzgeber aber nur dann Ausländer vom Elterngeld ausschließen, wenn sie voraussichtlich nicht auf Dauer in Deutschland bleiben oder hier nicht arbeiten dürfen. Eine weitergehende Ungleichbehandlung von Ausländern verstößt danach  gegen das Grundgesetz.

Fundstellen: Presserklärung des Bundessozialgerichts vom 15.12.2011

Aufgrund der veränderten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu Bagatellkündigungen (vgl. Fall Emmely) hat das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg in einem Rechtsstreit über die Anfechtung eines Aufhebungsvertrags einen Beschluss des Arbeitsgerichts  Berlin vom 03.08.2011 aufgehoben. Das Arbeitsgericht Berlin hatte die Gewährung von Prozesskostenhilfe dem Kläger versagt, der sich mit der Klage und dem Antrag auf Gewährung von Prozesskostenhilfe gegen die Beendigung des Arbeitsvertrages durch einen Aufhebungsvertrag wandte. Der Kläger war 34 Jahre beanstandungsfrei bei der Beklagten als Fleischer angestellt gewesen, er soll bei seiner Arbeit einige Bouletten aus einem Mittagstischgericht Königsberger Klopse bei der Arbeit verspeist haben. Dabei soll er von einem Ladendetektiv beobachtet worden sein. Nach eigenem Vortrag wurde der Kläger darauf von den Mitarbeitern der Beklagten vor die Alternative gestellt, dass der Kläger einen Aufhebungsvertrag mit einer verkürzten Kündigungsfrist ohne Abfindung unterschreibt oder für den Fall dass er diesen nicht unterschreibt, eine sofortige, außerordentliche Kündigung erhält.  Der Kläger unterschrieb nach eigenem Vortrag deshalb den Aufhebungsvertrag, anschließend erklärte er die Anfechtung des Aufhebungsvertrages wegen widerrechtlicher Drohung. Dabei stellte der Kläger auf die Drohung mit der fristlosen Kündigung ab, diese sei auch widerrechtlich. Dabei sei darauf abzustellen, ob ein verständiger Arbeitgeber eine solche Kündigung ernsthaft in Erwägung gezogen hätte. Zur Prüfung der Wirksamkeit einer hypothetischen Kündigung hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumutbar ist oder nicht, lassen sich nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung – etwa im Hinblick auf das Maß eines durch sie bewirkten Vertrauensverlusts und ihre wirtschaftlichen Folgen -, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Als mildere Reaktionen sind insbesondere Abmahnung und ordentliche Kündigung anzusehen. Sie sind dann alternative Gestaltungsmittel, wenn schon sie geeignet sind, den mit der außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck – die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen – zu erreichen (vgl. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 10.6.2010, 2 AZR 541/09, Rn. 34). Hier wäre eine Kündigung wegen des Vorwurfs einen Königsberger Klops unter Beachtung des Ultima-Ratio-Prinzips und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen unter keinem Aspekt gerechtfertigt, eine etwaige Bagatellkündigung hätte keinen Bestand gehabt, da eine Abmahnung in jedem Fall das mildere, gleich wirksame Mittel gewesen wäre. Eine Weiterbeschäftigung wäre auch ohne weiteres zumutbar gewesen. So lautete jedenfalls der Vortrag des Arbeitnehmers.

Das Arbeitsgericht Berlin lehnte dennoch den Antrag des Klägers durch Beschluss mit der Begründung ab, dass die Klage keine Aussicht auf Erfolg habe, denn die Widerrechtlichkeit der Drohung sei nicht erkennbar. Dagegen erhob der Kläger die sofortige Beschwerde, woraufhin das Landesarbeitsgericht mit Beschluss vom 15.09.2011, Az. 24 Ta 1849/11, den Beschluss des Arbeitsgerichts Berlin aufhob und die Sache ans Arbeitsgericht Berlin zurückverwies. Das Landesarbeitsgericht führt zur Begründung mit einer luziden Begründung aus:

„Die Androhung des Arbeitgebers, das Arbeitsverhältnis durch eine außerordentliche Kündigung beenden zu wollen, falls der Arbeitnehmer nicht selbst kündige oder einen Aufhebungsvertrag abschließe, stellt die Ankündigung eines zukünftigen empfindlichen Übels dar, dessen Verwirklichung in der Macht des ankündigenden Arbeitgebers liegt. Die Drohung muss nicht ausgesprochen werden und kann auch durch schlüssiges Verhalten erfolgen … Die Drohung mit einer außerordentlichen Kündigung ist widerrechtlich, wenn ein verständiger Arbeitgeber eine solche Kündigung nicht ernsthaft in Erwägung ziehen durfte. Die Widerrechtlichkeit der Kündigungsandrohung kann sich regelmäßig nur aus der Inadäquanz von Mittel Zweck ergeben. Hat der Drohende an der Erreichung des verfolgten Zwecks kein berechtigtes Interesse oder ist die Drohung nach Treu und Glauben nicht mehr als angemessenes Mittel zur Erreichung des Zwecks anzusehen, so ist die Drohung widerrechtlich … Nur wenn der Arbeitgeber unter Abwägung aller Umstände des Einzelfalls davon ausgehen muss, die angedrohte Kündigung werde im Falle ihres Ausspruchs einer arbeitsgerichtlichen Überprüfung mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht standhalten, darf er die außerordentliche Kündigungserklärung nicht in Aussicht stellen, um damit den Arbeitnehmer zum Abschluss einer Beendigungsvereinbarung zu veranlassen … Das Bundesarbeitsgericht hat mit Urteil vom 10.06.2011 -2 AZR 541/09 – entschieden, das Gesetz kenne auch im Zusammenhang mit strafbaren Handlungen des Arbeitnehmers keine absoluten Kündigungsgründe … Allein die grundsätzliche Geeignetheit eines Sachverhaltes, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen, rechtfertigt nicht die Drohung mit einer Kündigung, weil der Arbeitgeber dann nicht alle Umstände des Einzelfalles abgewogen hat.“

Mit dem Beschluss schafft das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg Klarheit über die Voraussetzungen einer erfolgreichen Anfechtung eines unter dem Eindruck einer rechtswidrigen Kündigungsdrohung geschlossenen Aufhebungsvertrages. Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum Fall Emmely ist dabei zu beachten und kann unter den gegebenen Umständen eine erfolgreiche Anfechtung erleichtern.

Fundstelle: Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 15. September 2011, Az.  24 Ta 1849/11

Die nachträgliche Sicherheitsverwahrung beschäftigt weiter die Gerichte. Die derzeit geltende Regelung des § 66b StGB ist verfassungswidrig. Das dürfte spätestens seit der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) vom 04.05.2011, Az. 2 BvR 2365/09, 2 BvR 740/10, 2 BvR 2333/08, 2 BvR 571/10, 1152/10, allgemein bekannt sein. Das Bundesverfassungsgericht entschied mit dem Urteil vom 04.05.2011 die 5 von Untergebrachten eingereichten Verfassungsbeschwerden in der Weise, dass die Sicherungsverwahrung nicht mit dem Freiheitsgrundrecht nach Art. 2 Abs. 2 Grundgesetz (GG), dem Vertrauensschutz nach Art. 20 Abs. 3 GG und dem Rückwirkungsverbot nach Art. 104 Abs. 1 GG, 20  vereinbar sei. Die Anforderungen an das verfassungsrechtliche Abstandsgebot werden nicht eingehalten. Das Abstandsgebot besagt, dass Strafvollzug und der therapeutische Maßregelvollzug der Sicherungsverwahrung voneinander getrennt werden müssen, da sie unterschiedliche Zwecke verfolgen. Die Freiheitsstrafe dient der Vergeltung schuldhaft begangener Straftaten, die Sicherungsverwahrung hat hingegen den präventiven Zweck, neue Straftaten zu verhindern. Die alte Regelung bleibt laut dem Urteil aber bis zur Neuregelung längstens bis zum 31.05.2013 in Kraft, um ein rechtliches Vakuum zu verhindern. Für die Anwendung der verfassungswidrigen Regelung stellt das BVerfG aber strenge Prüfungsanforderungen auf, u. a. muss die Verhältnismäßigkeit strikt geprüft werden und eine psychische Störung nach dem Therapieunterbringungsgesetz vorliegen. Zudem muss die hochgradige Gefahr schwerster Gewalt- oder Sexualstraftaten aus konkreten Umständen abzuleiten sein.

Ursprünglich hatte das BVerfG die Regelungen zur nachträglichen Anordnung der Sicherungsverwahrung mit Urteil vom 05.02.2004, Az. 2 BvR 2029/01, für verfassungskonform gehalten. Damals hatte es noch erklärt, dass die Menschenwürde nach Art. 1 Abs. 1 GG auch durch eine lang andauernde Unterbringung des Verwahrten nicht zwingend verletzt werde, der Anwendungsbereich von Art. 103 Abs. 2 GG nicht eröffnet sei und die nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung im Einklang mit dem rechtsstaatlichen Vertrauensschutzgebot (Art. 2 Abs. 2 GG, Art. 20 Abs. 3 GG) stünde. Der europäische Gerichtshof für Menschenrechte in Straßburg entschied dann im Verfahren M. gegen Deutschland mit Urteil vom 17.12.2009, Beschwerdenummer 19359/04, dass die Regelungen zur nachträglichen Sicherungsverwahrung gegen das Recht auf Freiheit nach Art. 5 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) und gegen das Rückwirkungsverbot nach Art. 7 EMRK verstoßen. Am 13.01.2011 wurde die Bundesrepublik erneut vom EGMR wegen Verstoßes gegen das Recht auf Freiheit und Sicherheit nach Art. 5 EMRK im Fall Haidn gegen Deutschland verurteilt (Beschwerdenr. 6587/04), weil das Landgericht Passau ohne ausreichende Rechtsgrundlage die Sicherungsverwahrung im Juni 2005 nachträglich angeordnet hatte. In drei weiteren Urteilen vom 13.01.2011 des EGMR in den Fällen Kallweit gegen Deutschland, Beschwerde-Nr. 17792/07, Mautes gegen Deutschland, Beschwerdenr. 20008/07, und Schummer gegen Deutschland, Beschwerdenr. 27360/04 und 42225/07, wurde Deutschland ebenfalls wegen der nachträglichen Verlängerung der Unterbringung in Sicherungsverwahrung wegen Verstoßes gegen Art. 5 EMRK (Freiheit) und Art. 7 EMRK (Keine Strafe ohne Gesetz) verurteilt. Die Beschwerdeführer erhielten als gerechte Entschädigung zwischen 25.000 € und 70.000 €. Diese Rechtsprechung bekräftigte der EGMR durch Urteil vom 14.04.2011, Beschwerdenummer 30060/04, im Fall Jendrowiak gegen Deutschland mit der im Wesentlichen gleichen Begründung, dieses Mal erhielt der Beschwerdeführer 27.467,00 € als Entschädigung.

Das Bundesverfassungsgericht revidierte daraufhin seine Entscheidung vom 05.02.2004 und entschied -wie oben dargelegt- am 04.05.2011, dass die Regelungen der Sicherungsverwahrung auch die Grundrechte des Grundgesetzes verletzten. Es begründete seinen Kurswechsel mit dem Gebot der völkerrechtsfreundlichen Auslegung des Grundgesetzes, diese erfordere keine schematische Angleichung wohl aber eine Aufnahme der Wertungen der Urteile des EGMR. Das BVerfG betont in der letzten Entscheidung, dass die Ausgestaltung der Sicherungsverwahrung freiheitsorientiert und therapiegerichtet sein müsse. Es bedürfe eines Gesamtkonzepts mit klar therapeutischer Ausrichtung. Darüber hinaus muss die Perspektive der Wiedererlangung der Freiheit sichtbar die Praxis der Unterbringung bestimmen. Das Bundesverfassungsgericht ordnete weiterhin hinsichtlich der sogenannten Altfälle an, dass die zuständigen Vollstreckungsgerichte unverzüglich zu überprüfen haben, ob die Voraussetzungen der Fortdauer einer Sicherungsverwahrung gegeben sind und gegebenenfalls die Freilassung der betroffenen Sicherungsverwahrten spätestens mit Wirkung zum 31. Dezember 2011 anzuordnen. Mit Beschluss vom 08.06.2011, Az. 2 BvR 2846/09 unterstrich das Bundesverfassungsgericht noch einmal diese Rechtsprechung.

Nichtsdestotrotz  kassiert die Bundesrepublik weiterhin eine Niederlage nach der anderen beim EGMR. Zuletzt stellte dieser mit Kammerurteil vom 21.11.2011, Beschwerdenummer 48038/06, im verfahren Schönbrod gegen Deutschland fest, dass die Sicherheitsverwahrung ohne gerichtliche Vollstreckungsanordnung gegen Art. 5 Abs. 1 EMRK verstößt. Denn eine Freiheitsentziehung muss als willkürlich gelten, wenn die Anordnung der Sicherheitsverwahrung nicht zügig nach der Verbüßung der Haftstrafe erfolgt, selbst wenn deren Verhängung an sich weder gegen nationales Recht noch gegen die EMRK verstößt. Die Bundesrepublik musste 5.000 € Schadenersatz für immateriellen Schaden sowie die Kosten des Beschwerdeführers zahlen. Am 24.11.2011 begrüßte der EGMR zwar, dass das Bundesverfassungsgericht die Überprüfung der Altfälle angeordnet hat, verurteilte die Bundesrepublik Deutschland aber erneut zur Zahlung von 20.000 € Entschädigung wegen Verstoßes gegen Art. 5 EMRK und Art. 7 EMRK im Verfahren O.H. gegen Deutschland, Beschwerdenummer: 4646/08.

Zu betonen ist dabei allerdings, dass es sich bei den oben dargestellten vom EGMR entschiedenen Beschwerden um Fälle der nachträglichen Anordnung der Sicherungsverwahrung handelt, die Anordnung der Sicherungsverwahrung im ursprünglichen Urteil bleibt hingegen grundsätzlich zulässig, solange die Sicherungsverwahrung die gesetzliche Höchstdauer nicht überschreitet (vgl. EGMR, Urteil vom 09.06.2011, Schmitz gegen Deutschland, Beschwerdenummer 30493/04 und Urteil vom 09.06.2011, Mork gegen Deutschland, Beschwerdenummern 31047/04 und 43386/08).

Die Rechtsprechung des EGMR wird anscheinend auch zunehmend von den deutschen Gerichten berücksichtigt, so entschied der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 08.11.2011, Az. 1 StR 231/11, dass eine gewisse Gefährlichkeit des Verurteilten zur Anordnung der nachträglichen Sicherheitsverwahrung nicht ausreiche. In dem konkreten Fall hielt der BGH eine ausreichende Selbstwertgefühl vermittelnde Therapie im Rahmen der Führungsaufsicht für hinreichend.

Fundstellen: Bundesverfassungsgericht, Urteil vom 04.05.2011, Az. 2 BvR 2365/09, 2 BvR 740/10, 2 BvR 2333/08, 2 BvR 571/10, 1152/10; Beschluss vom 08.06.201, Az. 2 BvR 2846/09; Beschluss vom 05.02.2004, Az. 2 BvR 2029/01; Europäische Gerichtshof für Menschenrechte, Urteil vom 17.12.2009, M gegen Deutschland, Beschwerdenummer 19359/04 (englisch), Pressemitteilung vom 17.12.2009 (deutsch); Urteil vom 13.01.2011, Haidn gegen Deutschland, Beschwerdenr. 6587/04, Pressemitteilung vom 13.01.2011 (deutsch); Urteile vom 13.01.2011 Kallweit gegen Deutschland, Beschwerdenr. 17792/07; Mautes gegen Deutschland, Beschwerdenummer 20008/07; Schummer gegen Deutschland, Beschwerde-Nr. 27360/04 und 42225/07, Pressemitteilung vom 13.01.2011 (deutsch); Urteil vom 14.04.2011, Fall Jendrowiak gegen Deutschland, Beschwerdenummer 30060/04 (englisch), Pressemitteilung vom 14.04.2011 (deutsch); Urteil vom 09.06.2011 (englisch), Schmitz gegen Deutschland, Beschwerdenummer 30493/04; Urteil vom 09.06.2011, Mork gegen Deutschland, Beschwerdenummern 31047/04 und 43386/08; Urteil vom 21.11.2011, Schönbrod gegen Deutschland, Beschwerdenummer 48038/06 (englisch), Pressemitteilung vom 21.11.2011; Urteil vom 24.11.2011, O.H. gegen Deutschland, Beschwerdenummer: 4646/08 (englisch); Pressemitteilung vom 24.11.2011 (deutsch); Bundesgerichtshof, Urteil vom 08.11.2011, Az. 1 StR 231/11

Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) hat die Bundesrepublik Deutschland mit Urteil vom 08.11.2011, Beschwerdenummern 8080/08 und 8577/08, einstimmig  wegen Freiheitsentziehung und Verstoß gegen die Versammlungsfreiheit verurteilt. Die zwei Beschwerdeführer waren im Juni 2007 zum G8-Gipfel in Heiligendamm  nahe Rostock gereist, um dort an den Demonstrationen teilzunehmen. In Rostock wurden sie auf einem Parkplatz vor einer Justizvollzugsanstalt kontrolliert. Bei der Kontrolle fanden die Polizisten Transparente mit den Aufschriften „free all now“ und „Freedom for all prisoners“ im Besitz der Beschwerdeführer. Daraufhin wurden die Beschwerdeführer für fast 6 Tage mit der Begründung in Polizeigewahrsam genommen, dass Tatsachen die Annahme rechtfertigten, dass sie in Freiheit Straftaten begehen würden. Das Amtsgericht Rostock bestätigte diese Maßnahme, da durch die Transparente belegt sei, dass die Beschwerdeführer zur Befreiung von Gefangenen aufrufen wollten. Das Landgericht Rostock und das Oberlandesgericht wiesen die von den Beschwerdeführern  eingelegten Rechtsmittel gegen die vorbeugenden Festnahmen umgehend zurück. Wobei selbst das Oberlandesgericht Rostock in seinem konventionswidrigen Beschluss vom 07.06.2007, Az. 3 W 83/07, in Bezug auf Art. 5 Abs. 1 Grundgesetz (Meinungsfreiheit) festhielt: „Dem Betroffenen ist zuzugeben, dass die Aufschriften auf den Transparenten mehrdeutig sind.“ Die eingelegte Verfassungsbeschwerde wurde ebenfalls abgelehnt, nachdem es das Bundesverfassungsgericht bereits  abgelehnt hatte, eine Entscheidung über den Antrag auf einstweilige Anordnung herbeizuführen. Das Strafverfahren gegen die Beschwerdeführer wurde später eingestellt. Als Rechtsgrundlage für die mehrtägige Ingewahrsamnahme diente § 55 Abs. 1 S. 2 des Gesetzes über die öffentliche Sicherheit und Ordnung in Mecklenburg-Vorpommern (SOG-MV). Nach § 55 Abs. 1 Nr. 2 SOG-MV kann eine Person nur in Gewahrsam genommen werden, wenn dies unerlässlich ist, um die unmittelbar bevorstehende Begehung oder Fortsetzung einer Straftat zu verhindern. Nach dem nun ergangenen Kammerurteil des EGMR verstieß die Festnahme auf Grundlage von § 55 Abs. 1 Nr. 2 SOG-MV im konkreten Fall gegen Artikel 5 Abs. 1 und Art. 11  der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK). Artikel 5 Abs. 1 EMRK regelt das Recht auf Freiheit und Sicherheit, Artikel 11 die Versammlungs- und Vereinigungsfreiheit. Der EGMR hält die Ingewahrsamnahme für nicht notwendig, denn es hätte vollkommen ausgereicht, die Plakate zu beschlagnahmen. Das wäre auch auf Grundlage von  § 61 Abs. 1 SOG-MV möglich gewesen. Die vorbeugende Ingewahrsamnahme lediglich zum Zwecke mögliche künftige Straftaten zu verhindern, verstoße laut dem Urteil zudem auch deshalb gegen Art. 5 Abs. 1 EGMR, weil dadurch in die geschützten Rechte der Beschwerdeführer in unzulässiger Weise eingegriffen werde. Die mehrtägige Ingewahrsahmnahme mit dem weiteren Zweck, zu verhindern, dass die Beschwerdeführer ihre mitgeführten Transparente auf der Demonstration zeigen konnten, war zudem ein menschenrechtswidriger und unverhältnismäßiger Eingriff in die Versammlungsfreiheit. Die Beschwerdeführer beabsichtigten zulässiger Weise mit den Plakaten gegen das Sicherheitsmanagement der Polizei, insbesondere die hohe Zahl der Festnahmen, zu protestieren. Die Bundesrepublik muss nun je 3000,00 € Schadenersatz für immaterielle Schäden (Schmerzensgeld) an die Beschwerdeführer zahlen und deren Kosten in Höhe von je zirka 4.500 € ausgleichen (vgl. Art. 41 EGMR). Es ist schon einiger Maßen bestürzend, dass das Bundesverfassungsgericht die Verfassungsbeschwerden (Az. 2 BvR 1521/07 und 2 BvR 1520/07) der zu Unrecht Inhaftieren laut Urteil vom 08.11.2011 ohne Begründung am 06.08.2007 abgelehnt hat und erst der EGMR die Sache durch das einstimmig ergangene Urteil über vier Jahre nach der Grundrechtsverletzung wieder geraderücken muss.

Fundstellen: Europäische Gerichtshof für Menschenrechte, Urteil vom 08.11.2011, „CASE OF SCHWABE AND M.G. v. GERMANY“, Beschwerdenummern 8080/08 und 8577/08 (Urteil in englischer Sprache); Presseerklärung vom 01.12.2011 (in deutscher Sprache);  Oberlandesgericht Rostock, Beschluss vom 07.06.2007,  Az. 3 W 83/07 (welcher laut dem oben zitierten Urteil des EGMR gegen die EMRK verstößt)

Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hatte am 17.08.2011 die Klage eines angestellten Juristen zu entscheiden, der auf Abgeltung seiner geleisteten Überstunden geklagt hat. Es stellte dabei einige grundsätzliche Erwägungen zur Abgeltung von Überstunden an, wies die Klage aber im Ergebnis mit Urteil vom 17.08.2011, Az. 5 AZR 406/10, ab. Der Kläger machte mit der Klage für den Zeitraum von zirka 2 Jahren die Zahlung für Überstunden geltend. Hinsichtlich der Frage, ob Überstunden zu vergüten sind, ist zunächst darauf abzustellen, ob der Arbeitsvertrag diesbezüglich Regelungen enthält. Im vom Bundesarbeitsgericht zu entscheidenden Fall enthielt der Vertrag die Vereinbarung, dass durch die zu zahlende Bruttovergütung eine etwaig notwendig werdende Über- oder Mehrarbeit abgegolten sei. Da es sich bei der Regelung in dem Arbeitsvertrag um eine für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingung handelte, unterlag diese jedoch der Inhaltskontrolle für Allgemeine Geschäftsbedingungen. Demnach muss die Klausel dem Transparenzgebot entsprechen, wonach sich die zur Unwirksamkeit führende unangemessene Benachteiligung aus der mangelnden Klarheit und Verständlichkeit der Bedingung ergeben kann. Das BAG führt in dem Urteil vom 17.08.2011 aus: „Eine die pauschale Vergütung von Überstunden regelnde Klausel ist nur dann klar und verständlich, wenn sich aus dem Arbeitsvertrag selbst ergibt, welche Arbeitsleistungen in welchem zeitlichen Umfang von ihr erfasst werden sollen. Der Arbeitnehmer muss bereits bei Vertragsschluss erkennen können, was ggf. „auf ihn zukommt“ und welche Leistung er für die vereinbarte Vergütung maximal erbringen muss.“ Die oben genannte Klausel entspricht dem nicht, da weder deren Umfang im Arbeitsvertrag genauer bestimmt sei, noch die Voraussetzungen, unter denen notwendige Überstunden geleistet werden müssen, näher umrissen werden. Die Klausel ist daher unwirksam. Enthält der Arbeitsvertrag keine Regelung zur Vergütung von Überstunden, so gilt eine Vergütung als stillschweigend vereinbart, wenn die Dienstleistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist (vgl. § 612 BGB). Das Bundesarbeitsgericht stellt insoweit fest, dass es eine objektive Vergütungserwartung in weiten Teilen des Arbeitslebens als gegeben ansieht. Es gibt einen allgemeinen Rechtsgrundsatz dergestalt, dass jede Mehrarbeitszeit oder jede dienstliche Anwesenheit über die vereinbarte Arbeitszeit hinaus zu vergüten ist. Dieser gilt bei Diensten höherer Art jedoch gerade nicht. Als Dienste höherer Art werden Tätigkeiten bezeichnet, bei denen der Inhalt im Wesentlichen frei vom Arbeitnehmer gestaltet werden kann. Bei ihnen verbleibt regelmäßig ein hohes Maß an Gestaltungsfreiheit, Eigeninitiative und fachlicher Selbständigkeit. Es bedürfe insoweit immer einer Gesamtschau in jedem Einzelfall, ob die Überstunden zu vergüten sind. Dabei sei auf die Verkehrssitte, der Art, des Umfangs und der Dauer der Dienstleistung sowie der Stellung der Beteiligten zueinander abzustellen. Bei einem angestellten Rechtsanwalt mit einem deutlich herausgehobenen Gehalt verneint das BAG eine derartige Verkehrssitte. Es ist der Meinung, dass ein angestellter Rechtsanwalt Überstunden auch ohne zusätzliche Vergütung leisten muss, ohne dafür eine entsprechende Vergütung verlangen zu können. Zugebener Maßen wird man von einem Juristen verlangen können, dass er bereits bei Vertragsschluss des Arbeitsvertrages darauf achtet, dass eine entsprechende Vergütungsklausel für Überstunden aufgenommen wird. Der Schluss des Bundesarbeitsgerichts, dass bei Fehlen einer derartigen Klausel im Arbeitsvertrag ein angestellter Rechtsanwalt umsonst Überstunden zu leisten hat, überzeugt dagegen wenig. Bei einem als freien Mitarbeiter angestellten Rechtsanwalt mag das Ergebnis noch plausibel anmuten, bei einem fest angestellten Rechtsanwalt dürfte hingegen -wie bei den meisten anderen Arbeitnehmern auch- vieles trotz Fehlens eines einschlägigen Tarifvertrages für eine Verkehrssitte sprechen, wonach Überstunden nicht umsonst zu leisten sind.

Fundstellen: Bundesarbeitsgericht,  Urteil vom 17.08.2011, Az. 5 AZR 406/10

Für den einen oder anderen Arbeitgeber mag diese Nachricht etwas Tröstliches haben, auch am Bundesgerichtshof (BGH) ist die Kunst, korrekte dienstliche Beurteilungen zu schreiben, scheinbar wenig verbreitet.  Das Verwaltungsgericht Karlsruhe (VG Karlsruhe) hat mit Beschluss vom 26.10.2011, Az. 4 K 2146/11, die Stellenbesetzung eines Richters zum Vorsitzenden Richter am Bundesgerichtshof vorläufig gestoppt. Ein nicht berücksichtigter Konkurrent hatte den Antrag auf Gewährung von einstweiligem Rechtsschutz eingereicht, diesem Antrag gab das Verwaltungsgericht statt. Laut Beschluss des VG Karlsruhe spreche einiges dafür, dass die letzte dienstliche Beurteilung des antragstellenden Richters rechtswidrig war und das Auswahlverfahren dementsprechend wiederholt werden müsse. Der nicht berücksichtigte Richter war zuletzt mit der zweithöchsten Beurteilungsstufe bewertet worden, davor hatte er zwei dienstliche Beurteilungen mit der höchsten Beurteilungsstufe erhalten. Zwar bestehe grundsätzlich kein Anspruch auf Beförderung, da die Entscheidung über eine Beförderung im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn stehe, im vorliegenden Fall wurde aber der Bewerberanspruch des Antragstellers verletzt. Denn grundsätzlich ist der Bewerber nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung auszuwählen (vgl. Art. 33 Abs. 2 GG; § 46 DRiG; §§ 9, 22 BBG analog). Es besteht demnach ein Anspruch darauf, dass der Dienstherr bei der Entscheidung über die streitige Beförderung das zu Gebote stehende Auswahlermessen unter Einhaltung etwaiger Verfahrensvorschriften fehlerfrei ausübt. Die aus dienstlichen Beurteilungen gewonnenen Erkenntnisse über die fachliche Leistung und die Befähigung des Bewerbers bilden dabei eine wesentliche Grundlage für die Feststellung der Eignung und sind in einem Auswahlverfahren unter Beachtung des Leistungsgrundsatzes maßgeblich zu berücksichtigen. Dabei geht das VG Karlsruhe davon aus, dass Mängel einer im Zusammenhang mit einer Auswahlentscheidung zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilung bewirken können, dass auch die Auswahlentscheidung als rechtswidrig anzusehen sei. Trotz der nur eingeschränkten Überprüfbarkeit derartiger dienstlicher Beurteilungen durch die Gerichte seien im vorliegenden Fall die Anforderungen an die Begründung der Beurteilungsabweichung nicht eingehalten worden. In einem Fall, in dem zwischen den Beurteilungen ein relativ kurzer Zeitraum liegt und die Beurteilung um eine ganze Beurteilungsstufe nach unten abweiche, sei es zumindest erforderlich, in nachvollziehbarer Weise die hierfür ursächlichen Umstände plausibel darzulegen. Die streitgegenständliche Beurteilung lasse aber keine tragfähigen Erwägungen erkennen, die die Herabstufung nachvollziehbar erscheinen ließen. Die Beurteilung stützt sich auf Zweifel, ob der antragstellende Richter in besonderem Maße über die wichtigen persönlichen Eigenschaften verfüge, die ihn zum vorsitzenden Richter im Gegensatz zu anderen Bewerbern prädestiniere. Seit September 2009 hatten zwei Richter und eine Richterin den Senat u. a. mit der Begründung verlassen, weil sie sich eine weitere Zusammenarbeit mit dem nicht berücksichtigten Richter nicht vorstellen könnten. Die Fähigkeiten des nicht berücksichtigten Bewerbers wurden daher im Bereich seiner Führungsqualifikation und Akzeptanz negativer als bei seinem Konkurrenten bewertet. Der Unmut lasse sich laut der dienstlichen Beurteilung zwar auch aus einem allgemein schwierigen Klima in dem betroffenen 2. Strafsenat des BGH erklären, dennoch äußert der Präsident des Bundesgerichtshofs in der letzten dienstlichen Beurteilung Zweifel an der Eignung des Bewerbers, sich in soziale oder menschliche Schwierigkeiten und Probleme Anderer hinein zu versetzen und diese mit dem notwendigen Fingerspitzengefühl zu behandeln. Diese Begründung reiche laut VG Karlsruhe aber nicht für die schlechtere Bewertung aus, zumal der nicht berücksichtigte Richter im Bereich juristischer Fachqualifikation und der Breite der wissenschaftlichen Kenntnis besser als sein Konkurrent beurteilt wurde. Das Verwaltungsgericht Karlsruhe führt insoweit aus: „Mit der bloßen Äußerung von Zweifeln daran, dass der Antragsteller aus dem Kreis der sehr gut geeigneten Richter herausragt, ist eine Überzeugungsbildung nicht plausibel dargetan.“ Zudem fehlten u. a. Ausführungen dazu, welche Schlussfolgerung aus dem erwähnten schwierigen Senatsklima im Hinblick auf die Eignungsbewertung des Antragstellers gezogen worden sind. Insoweit hätte der Präsident des Bundesgerichtshofs zumindest weitere Aufklärungsarbeit leisten müssen und eine hinreichende Auseinandersetzung mit dem für das Vorsitzendenamt zugrunde gelegten Anforderungsprofil erfolgen müssen.

Fundstellen: Verwaltungsgerichts Karlsruhe,  Beschluss  vom 24.10.2011, Az. 4 K 2146/11

Das Verwaltungsgericht Berlin wird am 01.12.2011 darüber entscheiden, ob ein Recht auf Einsicht in alle Unterlagen des Wissenschaftlichen Dienstes des Deutschen Bundestages besteht, die sich mit dem Thema Ufos und Außerirdische befassen. Der Kläger begehrt mit seiner Klage vorm Verwaltungsgericht Berlin insbesondere Einblick in die im November 2009 erstellte Ausarbeitung „Die Suche nach außerirdischem Leben und die Umsetzung der Resolution A/33/426 der Vereinten Nationen zur Beobachtung unidentifizierter Flugobjekte und extraterrestrischen Lebensformen“. Die Verhandlung findet um 11 Uhr in der Kirchstraße 7, 10557 Berlin, im Saal 1103 statt. Der Kläger stützt seinen Anspruch auf das Informationsfreiheitsgesetz (IFG). Der Bundestag lehnte laut Presseerklärung des Verwaltungsgerichts Berlin den Anspruch mit der Begründung ab, dass das Gesetz auf den Deutschen Bundestag keine Anwendung finde. Das IFG soll den Anspruch des Bürgers auf Zugang zu amtlichen Informationen sicherstellen. Danach hat jede Bundesbehörde grundsätzlich Auskunft über jede amtlichen Zwecken dienende Aufzeichnung zu erteilen, Akteneinsicht gewähren oder Informationen in sonstiger Weise zur Verfügung stellen. Der Antrag auf Informationsgewährung  kann lediglich zum Schutz von besonderen öffentlichen Belangen (vgl. § 3 IFG) oder zum Schutz personenbezogener Daten Dritter (§ 5 IFG) verweigert werden. Zugang zu Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen darf zudem nur mit Zustimmung des Betroffenen gewährt werden. Gegen eine ablehnende Entscheidung ist die Erhebung eines Widerspruchs und gegen den ablehnenden Widerspruchsbescheid die Verpflichtungsklage zulässig. Neben dem Informationsfreiheitsgesetzes des Bundes bestehen diverse Informationsfreiheitsgesetzes der Bundesländer. In Berlin existiert das Gesetz zur Förderung der Informationsfreiheit (IFG Bln). Expliziter Zweck des Gesetzes ist dabei, durch ein unmfassendes Informationsrecht das in Akten festgehaltene Wissen und Handeln öffentlicher Stellen unmittelbar der Allgemeinheit zugänglich zu machen, um die demokratische Meinungs- und Willensbildung zu fördern und eine Kontrolle des staatlichen Handelns zu ermöglichen. Die Verweigerung oder Beschränkung der Akteneinsicht oder Aktenauskunft muss schriftlich begründet werden, in der Begründung hat die öffentliche Stelle grundsätzlich den Antragsteller über den Inhalt der vorenthaltenen Akten zu informieren. Außerdem muss der ablehnende Bescheid innerhalb von zwei Wochen nach Antragstellung ergehen (vgl.  § 15 Abs. 5 IFG Bln). Das Thema der Gerichtsverhandlung hört sich zwar aufgrund ihrer Kuriosität interessant an, die Chancen des Klägers dürften aber begrenzt sein. Denn die Informationsfreiheitsgesetze sind auf Behörden anwendbar, bei Behörden handelt es sich nach § 1 Abs. 4 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfg) um jede Stelle, die Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnimmt. Der Bundestag ist demgegenüber ein Verfassungsorgan, welches der Legislative zuzurechnen ist und gerade keinen Teil der Verwaltung darstellt, die zur Exekutive gehört.

Fundstellen: Verwaltungsgericht Berlin, Pressemitteilung vom 22.11.2011

Zumindest das Landessozialgerichts Baden-Württemberg (LSG) sieht das so, es hat mit Urteil vom 21. Oktober 2011, Az. L 12 AL 2879/09, entschieden, dass eine 12 Wochen lange Sperrzeit für das Arbeitslosengeld gerechtfertigt ist, wenn ein Arbeitnehmer, der in einem von der Caritas getragenen Krankenhauses beschäftigt ist, im Internet diffamierende, satirische Texte über den Papst veröffentlicht. Das LSG hob damit die gegenteilige Entscheidung des Sozialgerichts Konstanz auf. Die Arbeitsagentur kann grundsätzlich u. a. dann eine Sperrzeit für das Arbeitslosengeld bei Arbeitsaufgabe verhängen, wenn der Arbeitslose durch ein arbeitsvertragswidriges Verhalten Anlass für die Lösung des Beschäftigungsverhältnisses gegeben und dadurch vorsätzlich oder grob fahrlässig die Arbeitslosigkeit herbeigeführt hat (vgl. § 144 Abs. 1 S. 1  Nr. 1 SGB III). Die Dauer der Sperrzeit bei Arbeitsaufgabe beträgt zwölf Wochen (vgl. § 144 Abs. 3 SGB III). Bei einer wirksamen fristlosen Kündigung eines Arbeitsverhältnisses wird daher in der Regel eine Sperrzeit verhängt. In Deutschland gelten Sonderregelungen im Arbeitsrecht für die bei Kirchen angestellten Arbeitnehmer, bei diesen können auch Verstöße gegen kirchenrechtliche Loyalitätspflichten eine verhaltensbedingte Kündigung unter Umständen rechtfertigen. Das leitet sich aus dem Selbstbestimmungs- und Selbstverwaltungsrecht der Kirchen nach Art. 140 Grundgesetz i. V. m. § 137 Abs. 3 Weimarer Reichsverfassung ab. Im vorliegenden Fall war laut Pressemittelung des LSG nach Bekanntwerden der Autorenschaft des Klägers durch den Arbeitgeber eine fristlose, verhaltensbedingte Kündigung angedroht worden, letztlich aber mit dem Kläger einen Aufhebungsvertrag geschlossen worden. Aufgrund des Aufhebungsvertrages verhängte die Arbeitsagentur eine Sperrzeit von 12 Wochen hinsichtlich der Gewährung von Arbeitslosengeld, dagegen erhob sich der Kläger bei Sozialgericht Konstanz Klage und bekam Recht. Das Landessozialgericht Baden-Württemberg sieht das nun anders, nach dessen Auffassung   habe dem Kläger für den Abschluss des Aufhebungsvertrags kein wichtiger Grund zur Seite gestanden, denn der Arbeitgeber hätte ihm ansonsten zu Recht außerordentlich fristlos kündigen können. Der Kläger habe sich wegen seiner Tätigkeit in einer kirchlichen Einrichtung auch außerdienstlich so zu verhalten, dass kein Widerspruch zu den Grundsätzen des Beschäftigungsbetriebs entstehe. Durch polemische und auf niedrigem Niveau angesiedelte Äußerungen gegen den Papst als Oberhaupt der katholischen Kirche habe der Kläger die katholische Kirche selbst angegriffen und seine Loyalitätsobliegenheiten nachhaltig verletzt. Einer vorherigen Abmahnung durch den Arbeitgeber habe es nicht bedurft, da das Vertrauensverhältnis zwischen dem Kläger und dem Arbeitgeber durch sein gravierendes Fehlverhalten dauerhaft zerstört gewesen sei. Bisher liegt nur die Pressemitteilung des Landessozialgerichts vor, die Ausführungen in den Urteilsgründen bleiben abzuwarten. Zweifel an der Richtigkeit der Entscheidung sind jedoch bereits jetzt anzubringen, denn wie sich u. a. aus der Emely-Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts ergibt, existieren keine absoluten Kündigungsgründe im deutschen Arbeitsrecht. Es ist vielmehr auf den Einzelfall abzustellen. Der Kläger war langjährig angestellt bei dem Krankenhaus, die Pflichtverletzung hatte keinen direkten Zusammenhang mit seinen Arbeitsaufgaben als Krankenpfleger. Da erscheint es doch einigermaßen fragwürdig, ob hier nicht zumindest eine Abmahnung anstelle der Kündigung ausgereicht hätte, von dem Recht auf freie Meinungsäußerung nach Art. 5 Abs. 1 Grundgesetz ganz zu schweigen. Insoweit darf man auf die Veröffentlichung der Urteilsgründe durchaus gespannt sein.

Fundstellen: Landessozialgerichts Baden-Württemberg, Urteil vom 21. Oktober 2011, Az. L 12 AL 2879/09; Pressemitteilung vom 21.10.2011

Laut dem Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg (OVG) vom 28.10.2011, Az. OVG 10 S 33.11, besteht zumindest im einstweiligen Rechtsschutz kein Anspruch auf Auskunft über die Identität von Richtern und Staatsanwälten, die früher mit der Staatssicherheit der DDR zusammengearbeitet haben. Der Chefreporter einer überregionale Zeitung hatte Auskunft über 13 Richter und einen Staatsanwalt beim Justizministerium von Brandenburg verlangt, um Hinweisen über deren Verstrickung mit dem Geheimdienst der DDR nachzugehen. Die Zeitung habe keinen Anspruch auf Offenlegung der Identität der betroffenen Richter und Staatsanwälte, entschied nun das OVG. Es bestehe nur ein Anspruch auf Mitteilung von dem gegenwärtigen Einsatzort der Richter und des Staatsanwalts, soweit dabei deren Anonymität gewahrt bleibe. Der Anspruch läuft daher auch insoweit weitgehend leer.  In Brandenburg gibt es nach Angaben des Ministeriums 152 vorbelastete Justizmitarbeiter, neben 12 Mitarbeitern bei der Staatsanwaltschaft (darunter einem Staatsanwalt) und 76 Bediensteten bei weiteren Behörden befinden sich 64 Mitarbeiter bei Gerichten (darunter 13 Richter). Bei denen es sich um ehemalige haupt- oder nebenberuflichen Mitarbeitern des DDR-Ministeriums für Staatssicherheit handelt. Zu betroffenen Rechtsanwälten liegen laut Ministerium keine Daten vor. Der Beschluss des OVG Berlin-Brandenburgs erging im einstweiligen Rechtsschutz, dabei wird der Anspruch nicht abschließend geprüft, es erfolgt vielmehr eine Güterabwägung, wobei auch die Frage der Vorwegnahme der Hauptsache eine Rolle spielt. Daher ist keine Vorentscheidung für das Hauptsacheverfahren gefallen, dennoch gibt der Beschluss Anlass auf die Studie von Jörg Siegmund von der Ludwig-Maximilians-Universität München vom 11. Februar 2011 zur Fragestellung hinsichtlich „Brandenburgs Umgang mit ehemals politisch Verfolgten und Benachteiligten im Vergleich mit den anderen neuen Ländern“ hinzuweisen. Die Studie kommt in ihrem Fazit unter Punkt 3 zu dem folgenden Schluss:  „Die quantitative Auswertung zum Stand der Wiedergutmachung hat ergeben, dass die Anerkennungs- und Bewilligungsquoten in Brandenburg bei der verwaltungsrechtlichen und beruflichen Rehabilitierung, der sogenannten Opferrente und der Versorgung der Gesundheitsschäden teilweise deutlich unter den entsprechenden Quoten der anderen neuen Länder liegen. Die Gründe für diese aus Sicht der Betroffenen sehr unbefriedigende Situation sollten zwischen der zuständigen Verwaltung, den Verfolgtenverbänden und der Aufarbeitungsbeauftragten intensiv erörtert werden, um mehr Transparenz und gegebenenfalls eine Verbesserung für die Betroffenen zu erreichen.“ Allgemeine Informationen zum Rehabilitierungsverfahren finden Sie hier.

Fundstellen: Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 28. Oktober 2011, Az. OVG 10 S 33.11, Pressemittelung vom 03.11.2011; Antwort der Landesregierung Brandenburg auf die Kleine Anfrage 1201 vom 13.04.2011; Mitteilung des Justizministeriums Brandenburg vom 04.05.2011; Studie „Brandenburgs Umgang mit ehemals politisch Verfolgten und Benachteiligten im Vergleich mit den anderen neuen Ländern“ von Jörg Siegmund, Ludwig-Maximilians-Universität München, 11. Februar 2011  

Der Bundesgerichtshof (BGH) hat ein Urteil des Landgerichts Koblenz, mit welchem der Angeklagte wegen Totschlags zu einer Freiheitsstrafe von acht Jahren und sechs Monaten verurteilt wurde, aufgehoben und den Angeklagten freigesprochen. Der Angeklagte war laut Pressemittelung des BGHs Mitglied des Motorradclubs „Hell´s Angels“ und befürchtete, dass er von Mitgliedern des konkurrierenden Clubs „Bandidos“ ermordet werden solle. Zur Durchführung eines Durchsuchungsbefehls, der gegen den Angeklagten erlassen worden war, versuchte ein Sondereinsatzkommando der Polizei die Tür des Angeklagten zu öffnen. Dieser ging davon aus, dass an der Tür die Mitglieder des Clubs „Bandidos“ waren, die ihn und seine Verlobte töten wollten. Da sich die Polizisten nicht zu erkennen gaben und bereits zwei von drei Verriegelungen der Tür geöffnet hatten, schoss der Angeklagte mit einer Pistole auf die Tür und tötete dabei einen Polizisten. Das Landgericht Koblenz verurteilte den Angeklagten wegen Totschlags, weil der Angeklagte nach Ansicht des Landgerichts eine Vorwarnung aussprechen oder einen Warnschuss hätte abgeben müssen. Laut der Presserklärung ging der Bundesgerichtshof dementgegen von Putativnotwehr aus und sprach den Angeklagten frei. Putativnotwehr liegt vor, wenn der Täter irrig die tatsächlichen Voraussetzungen einer Notwehrlage annimmt. Er muss also irrig von einem gegenwärtigen, rechtswidrigen Angriff ausgehen, gegen den der Schuss mit der Pistole ein geeignetes, erforderliches und gebotenes Mittel ist, sich zur Wehr zu setzen. Es liegt dann ein sogenannter Erlaubnistatbestandsirrtum vor, eine Bestrafung wegen Vorsatzes scheidet aufgrund dieses Irrtums aus. Der Bundesgerichtshof nahm allerdings offenbar deswegen auch keine Strafbarkeit wegen fahrlässiger Tötung an, weil nach der Irrtum für den Täter nicht vermeidbar und ihm nicht vorzuwerfen war. Hinsichtlich der Einzelheiten bleibt die Veröffentlichung der Urteilsbegründung abzuwarten.

Fundstellen: Bundesgerichtshof, Urteil vom 2. November 2011, Az. 2 StR 375/11, Landgericht Koblenz, Urteil vom 28. Februar 2011, Az. 3 Ks 2090 Js 16853/10

Ein besonders schwerer Fall des Betruges gem. § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 StGB liegt regelmäßig u. a. dann vor, wenn der Täter gewerbsmäßig gehandelt hat. Liegt ein schwerer Fall vor, erhöht sich die Mindeststrafe auf 6 Monate. Es ist demnach für Strafzumessung entscheidend, ob eine gewerbsmäßige Begehungsform vorliegt oder nicht. Gewerbsmäßig handelt, wer in der Absicht einen Betrug begeht, sich durch die wiederholte Begehung  für eine längere Zeit und nicht nur vorübergehend eine Einkommensquelle zu erschließen. Das Oberlandesgericht Hamm (OLG Hamm) hat mit Beschluss vom 11.08.2011, Az. III – 5 RVs 40/11, nun allerdings entschieden, dass beim gewerbsmäßigen Betrug selbst bei zahlreichen vorgeworfenen Fällen ein besonders schwerer Fall dann ausscheidet, wenn der Schaden die Geringwertigkeitsgrenze nur knapp übersteigt, der Gesamtschaden relativ gering war und gewichtige zugunsten des Täters sprechende Umstände gegeben sind. Das OLG Hamm führt mit seiner Entscheidung die ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshof (BGH) fort (vgl. BGH, Beschluss vom 28.02.2001, Az. 2 StR 509/00). Das OLG Hamm betont in seiner Entscheidung, dass von der Erfüllung des Regelbeispiels des § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 StGB nur eine Indizwirkung ausgeht, die durch besondere strafmildernde Umstände entkräftet werden kann. Das gesamte Tatbild unter Berücksichtigung aller tat- und täterbezogenen Umstände ist hinsichtlich der Prüfung des Vorliegens eines besonders schweren Falles zu berücksichtigen. Beim Betrug ist aber für die Strafzumessung vor allem die Schadenshöhe ausschlaggebend. Beim gewerbsmäßigen Betrug kann deshalb selbst bei zahlreichen vorgeworfenen Fällen ein besonders schwerer Fall dann ausscheiden, wenn der Schaden die Geringwertigkeitsgrenze nur knapp übersteigt, der Gesamtschaden relativ gering war und mildernde Umstände vorliegen. Die Geringwertigkeitsgrenze wird gemeinhin bei einem Betrag in Höhe von 50,00 € gezogen (so auch das OLG Hamm). Das Kammergericht Berlin bezweifelt die Höhe dieser Grenze allerdings (vgl. Kammergericht Berlin, Beschluss vom 13.01.2010, Az. 1 Ss 465/09). Das Kammergericht hegt Zweifel an der Grenze von 50,00 € im Hinblick auf die damals geltende Höhe von monatlich 359,00 € des Regelsatzes nach § 20 Abs. 2 SGB II (Hartz IV), jedenfalls liege die Grenze auch nach der Entscheidung des Kammergerichts nicht oberhalb von 25,00 €. Nach den Entscheidungen des Kammergerichts und des BGH kann ein festgestellter Gesamtschaden noch als relativ gering angesehen werden wenn unterhalb von 15.000 DM (was einem Betrag von 7669.38 € entspräche) liege. Gegen das Vorliegen des schweren Falles kann laut der Entscheidung des Kammergerichts sprechen, dass der Angeklagte in bescheidenen, gleichwohl geordneten Verhältnissen lebt, die Abgabe eines umfassendes Geständnis, das Fehlen von Vorstrafen, der lange seit der letzten Tat verstrichene Zeitraum, sowie ein leichtfertiges Handeln der Geschädigten. Nach dem Schuldmaßprinzip ist eine differenzierte Zumessung der Einzelstrafen geboten. Darüber hinaus betont das OLG Hamm in Anlehnung an die diesbezügliche Rechtsprechung des BGHs, dass die Bezeichnung der Betrugstaten als gewerbsmäßig nicht in die Urteilsformel aufzunehmen ist, da das Vorliegen gesetzlicher Regelbeispiele für besonders schwere Fälle nicht in die Urteilsformel gehört. Ein Verstoß hiergegen kann mit der Revision angegriffen werden.

Fundstellen: Bundesgerichtshof, Beschluss vom 28.02.2001, Az. 2 StR 509/00; Kammergericht Berlin, Beschluss vom 13.01.2010, Az. 1 Ss 465/09; Oberlandesgericht Hamm,  Beschluss vom 11.08.2011, Az. III – 5 RVs 40/11

Das Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz in Mainz (LArbG Mainz) hat mit Urteil vom 07.04.2011, Az. 5 Sa 604/10, entschieden, dass Weihnachtsgeld, das vom Arbeitgeber aufgrund einer betrieblichen Übung jahrelang vorbehaltlos gewährt wurde, grundsätzlich weiter zu gewähren ist. Das gilt selbst dann, wenn das Unternehmen wirtschaftlich in eine schwierigere Situation gerät und das Weihnachtsgeld drei Jahre nacheinander nur unter dem Vorbehalt der Freiwilligkeit gezahlt wurde. Im vom LArbG Mainz entschiedenen Fall hatte das Unternehmen Kurzarbeit angeordnet, da die Geschäfte nicht so gut wie in den Vorjahren liefen. In den vorangegangenen drei Jahren wurde das Weihnachtgeld zwar gezahlt, der Arbeitgeber erklärte aber jeweils einen Vorbehalt, dass das Weihnachtsgeld nur unter dem Vorbehalt der Freiwilligkeit und in Abhängigkeit von der wirtschaftlichen Situation des Unternehmens gezahlt werde. In den Jahren davor wiederum war das Weihnachtsgeld ohne Vorbehalt gezahlt worden. Die Arbeitsverträge enthielten keine Regelung zum Weihnachtsgeld. Das LArbG Mainz ging in dem Urteil davon aus, dass der Arbeitgeber auch weiterhin verpflichtet sei, dass Weihnachtsgeld zu zahlen, denn es bestehe eine betriebliche Übung, die den Arbeitgeber dazu verpflichte. Unter einer betrieblichen Übung wird die gleichförmige, regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers verstanden, die den Inhalt der Arbeitsverhältnisse gestaltet und geeignet ist, vertragliche Ansprüche zu begründen, wenn die Arbeitnehmer des Betriebes aus dem Verhalten des Arbeitgebers darauf schließen durften, ihnen solle eine Leistung oder Vergünstigung auf Dauer auch zukünftig gewährt werden. Entscheidend sei dabei, ob die Arbeitnehmer dem Verhalten des Arbeitgebers einen Verpflichtungswillen entnehmen können. Das war vorliegend der Fall. Die Zahlung des Weihnachtsgeldes unter Freiwilligkeitsvorbehalt stellt keine dem entgegen stehende, gegenläufige betriebliche Übung dar, die zur Aufhebung des Weihnachtsgeldanspruches führe. Das LArbG Mainz beruft sich insoweit auf ein Urteil des Bundesarbeitsgerichts (BAG) vom 18.03.2009, Az. 10 AZR 281/08, in dem das BAG seine bis dahin herrschende Rechtsprechung zur gegenläufigen, betrieblichen Übung aufgegeben hat. Es stellte explizit klar, dass bei jahrelang vorbehaltlos geleisteter Weihnachtsgeldzahlung der Anspruch des Arbeitnehmers aus betrieblicher Übung nicht dadurch aufgehoben wird, dass der Arbeitgeber später erklärt, die Zahlung des Weihnachtsgeldes sei eine freiwillige Leistung und begründe keinen Rechtsanspruch und der Arbeitnehmer der neuen Handhabung über einen Zeitraum von drei Jahren hinweg nicht widerspricht. Denn nach der vom Bundesarbeitsgericht in ständiger Rechtsprechung vertretenen Vertragstheorie werden durch eine betriebliche Übung vertragliche Ansprüche der Arbeitnehmer auf die üblich gewordenen Leistungen begründet, so dass der Arbeitgeber dem widerspruchslosen Fortsetzen der Tätigkeit des Arbeitnehmers regelmäßig nicht das Einverständnis des Arbeitnehmers mit der Aufgabe seines bisherigen Rechtsanspruchs auf die Gratifikation entnehmen kann. Das gilt nach dem Urteil des LArbG Mainz selbst dann, wenn der Arbeitnehmer den Freiwilligkeitsvorbehalt unterzeichnet hat, denn dadurch drücke der der Arbeitnehmer nur die Kenntnisnahme der einseitig vorgegebenen Modalitäten aus nicht  aber das Einverständnis mit diesen.

Fundstelle: Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz, Urteil vom 07.04.2011, Az. 5 Sa 604/10; Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 18.03.2009, 10 AZR 281/08

Das Amtsgericht Tiergarten hat mit Beschluss vom 11.10.2011, Az. 670a II 1650/11, entschieden, dass der Rechtspfleger als Kostenbeamter nicht befugt ist, die Erforderlichkeit der Gewährung von Beratungshilfe zu prüfen. Diese Prüfung steht allein dem Rechtsanwalt zu, das Prüfungsrecht des Urkundsbeamten beschränkt sich im Kostenfestsetzungsverfahren auf einen etwaigen Ermessensfehlgebrauch des Rechtsanwalts. Der Beschluss des Amtsgerichts Tiergarten hält mit seinem zutreffenden Beschluss die Regelungen des Beratungshilfegesetzes (BerhG) und des Verfassungsrechts ein. Das Bundesverfassungsgericht hat aus dem Sozialstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 1 GG) und dem allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) das Gebot einer „weitgehenden Angleichung der Situation von Bemittelten und Unbemittelten im Bereich des Rechtsschutzes“ abgeleitet und diese Forderung des Weiteren mit dem Rechtsstaatsgrundsatz (Art. 20 Abs. 3 GG) begründet. Das Landgericht Aachen hatte bereits mit Beschluss vom 03.04.1996, Az. 3 T 22/96, entschieden, dass das Gesetz keine Einschränkung der Beratungshilfe auf die Erteilung eines Rechtsrats kennt, für eine Einschränkung wäre aber eine Ermächtigungsgrundlage notwendig (Quelle: Anwaltsbaltt 5/97, S. 293 f.). Eine Beschränkung durch den Rechtspfleger bei Erteilung des Berechtigungsscheins auf die reine Beratung unter Ausschluss der Vertretung ist danach rechtswidrig. Den anonymisierten Beschluss des Amtsgerichts Tiergarten vom 11.10.2011 sowie die zitierten Beschlüsse des Landgerichts finden Sie als PDF-Datei unten, wenn Sie auf das jeweilige Aktenzeichen klicken.

Das Amtsgericht Tiergartens kann sich bei seiner Entscheidung auf die ständige Rechtsprechung des Landgerichts Berlin stützen (vgl. u. a. Beschluss vom 12.03.2008, Az. 82 T 161/08 und Beschluss vom  08.01.2010, Az. 82 T 1183/09). In der letzten Entscheidung weist das Landgericht Berlin zudem darauf hin, dass es in Zukunft Beratungshilfe abweisende Beschlüsse aufheben wird, aus denen nicht eindeutig hervorgeht, ob der Rechtspfleger in seiner Funktion als Rechtspfleger für die Gewährung von Beratungshilfe oder in seiner Funktion als Kostenbeamter im Hinblick auf die Festsetzung  der Gebühren tätig geworden ist.

Fundstellen: Amtsgericht Tiergarten, Beschluss vom 11.10.2011, Az. 670a II 1650/11; Landgericht Aachen, Beschluss vom 03.04.1996, Az. 3 T 22/96 (Fundstelle Anwaltsblatt, Ausgabe 5/97, S. 293 f.), Landgericht Berlin, Beschluss vom 12.03.2008, Az. 82 T 161/08 , Beschluss vom 08.01.2010, Az.82 T 1183/09 ; Allgemeine Informationen zu Beratungshilfe und Prozesskostenhilfe

Aus gegebenem Anlass möchte ich hier ein paar Anmerkungen zur Rechtslage für per E-Mail zugesandte Werbung (auch als „Spam“ bezeichnet) geben. Zu den Voraussetzungen für eine Abmahnung oder eine Klage auf Unterlassung sind die folgenden Regelungen aus dem Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB) und Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) zu beachten. Das Telemediengesetz (TMG) enthält zudem Bußgeldvorschriften in § 16 TMG, danach handelt u. a. ordnungswidrig, wer absichtlich den Absender oder den kommerziellen Charakter der Nachricht verschleiert oder verheimlicht. Bei elektronischer Kommunikation per E-Mail muss danach in deren Kopf- und Betreffzeile sowohl der Absender als auch der kommerzielle Charakter der Nachricht deutlich gemacht werden.
Nach dem zuletzt 2010 verschärften UWG (Stand: 10/2011) können u. a. Mitbewerber sowie die Industrie- und Handelskammern einen Anspruch auf Unterlassung (§ 8 Abs. 1 UWG) oder auf Schadensersatz (§ 9 UWG) gegen eine geschäftliche Handlung, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, gegen einen konkurrierenden Wettbewerber geltend machen. Nach § 3 Abs. 1 UWG sind unlautere geschäftliche Handlungen unzulässig, wenn sie geeignet sind, die Interessen von Mitbewerbern, Verbrauchern oder sonstigen Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen. § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG statuiert, dass eine unzumutbare Beeinträchtigung stets vorliegt, wenn per E-Mail Werbung verbreitet wird, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorgelegen hat. Die Regelung geht auf zwei Richtlinien der Europäischen Union (EU) zurück, zum einen auf die Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation 2002/58/EG vom 12.07.2002 (Datenschutzrichtlinie) und zum anderen auf die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken 2005/29/EG vom 11.05.2005.
Der Bundesgerichtshof (BGH) hatte in der grundlegenden Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 11.03.2004, Az. I ZR 81/01, zum Thema Spam-E-Mails bereits darauf hingewiesen, dass die Zusendung einer unverlangten E-Mail zu Werbezwecken grundsätzlich gegen die guten Sitten im Wettbewerb verstößt. Eine solche Werbung ist nur dann ausnahmsweise zulässig, wenn der Empfänger ausdrücklich oder konkludent sein Einverständnis erklärt hat, E-Mail-Werbung zu erhalten, oder wenn bei der Werbung gegenüber Gewerbetreibenden aufgrund konkreter tatsächlicher Umstände ein sachliches Interesse des Empfängers vermutet werden kann. Die Versendung von Werbung per E-Mail stellt eine unzumutbare Belästigung der angesprochenen Verkehrskreise dar. Die Entscheidung richtete sich noch nach der alten Fassung des UWG, im aktuellen UWG n. F. (Stand 10/2011) ist geregelt, dass es nunmehr stets einer ausdrücklichen Einwilligung des Empfängers bedarf. Zwar muss die Einwilligung nicht zwingend schriftlich erfolgen, eine bloß gemutmaßte Einwilligung reicht jedoch nicht mehr aus. Die Beweislast trifft dabei den Werbenden. Er sollte daher zumindest das -allerdings teilweise auch für rechtswidrig gehaltene- double-opt-in-Verfahren zum Nachweis der Einwilligung verwenden (vgl. für das double-opt-in-Verfahren: LG Essen, Urteil vom 20.04.2009, Az. 4 O 368/08; AG Berlin-Mitte, Urteil vom 11.06.2008, Az. 21 C 43/08; dagegen KG Berlin, Urteil vom 20.06.2002, Az. 10 U 54/02, danach stellt bereits die Checkmail des double-opt-in-Verfahrens eine Spam-E-Mail dar). Im zitierten Urteil des Amtsgerichts Berlin-Mitte werden die Verfahren erläutert: „Das opt-in-Verfahren ist vom double-opt-in-Verfahren zu unterscheiden. Bei dem erstgenannten Verfahren trägt der Internetnutzer seine Datsen in ein vorbereitetes Web-Formular ein und schickt sie durch Aktivieren des Sendebuttons ab („opt-in“). Der Adressat erteilt damit seine Zustimmung, Newsletter oder anderer elektronische Post zu empfangen. Beim „confirmed-opt-in“ wird nach dem Absenden per Button eine automatische Bestätigungsnachricht an den Nutzer versandt … Beim double-opt-in-Verfahren erhält der Interessent hingegen nach seiner Anmeldung eine Begrüßungsnachricht mit der Aufforderung, einen Link anzuklicken. Erst durch die Bestätigung dieser Begrüßungs-E-Mail wird der Empfang elektronischer Post aktiviert. Auf diese Weise wird verhindert, dass die E-Mail-Adresse ohne das Einverständnis des Empfängers verwendet wird. Reagiert der Empfänger gar nicht, wirkt dies als Ablehnung … Nach Auffassung des Gerichts ist es anerkannt, dass das sogenannte double-opt-in-Verfahren geeignet und ausreichend ist, um einen Missbrauch durch Eingabe von E-Mail-Adressen von Dritten zu verhindern und keine unzumutbare Belästigung im Sinne von §§ 823, 1004 BGB darstellt.“
Nur für eine bestehende Kundenbeziehung sieht § 7 Abs. 3 UWG Ausnahmen vor, hier ist das Zusenden von Werbung per E-Mail unter den dort genannten Voraussetzungen grundsätzlich auch ohne vorherige Zustimmung zulässig. Der Werbungsbegriff ist im Gesetz nicht definiert, der BGH vertritt einen weiten Werbungsbegriff (vgl. Urteil vom 17.07.2008, Az. I ZR 197/05), er bezieht sich auf Art. 2 Nr. 1 der älteren EU-Richtlinie 84/450/EWG vom 10.09.1948, danach ist Werbung jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen einschließlich unbeweglicher Sachen und Rechte und Verpflichtungen zu fördern.
Wer kein Wettbewerber ist sondern beispielsweise als Privatperson eine unerwünschte werbende Spam-E-Mail erhält, dem steht regelmäßig einen Unterlassungsanspruch gem. §§, 823 Abs. 1, 1004 Abs. 1 S. 2 BGB analog wegen Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts oder einer Verletzung des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb zu. Ein Schadensersatzanspruch kann sich aus § 823 Abs. 1 BGB wegen der Verletzung der genannten Rechte ergeben (vgl. LG Essen, Urteil vom 20.04.2009, Az. 4 O 368/08). Das allgemeine Persönlichkeitsrecht umfasst die aus dem Selbstbestimmungsrecht folgende Befugnis des Einzelnen, selbst zu entscheiden, ob und inwieweit er auf seiner elektronisch Mailbox Werbung empfangen will. Wegen des zeitlichen und finanziellen Aufwands, der mit dem Abrufen und Löschen von E-Mail-Werbung verbunden ist, kann der Absender nicht annehmen, der Empfänger billige die Werbesendung oder stehe ihr zumindest indifferent gegenüber. Anders als bei gewöhnlicher Briefkastenwerbung muss er daher auch ohne ausdrücklichen Sperrvermerk davon ausgehen, dass die Zusendung von Werbung grundsätzlich unerwünscht ist (KG Berlin, Urteil vom 20.06.2002, Az. 10 U 54/02). Die Unterlassungsansprüche (nach § 1004 BGB analog oder nach § 8 UWG) bestehen verschuldensunabhängig bereits dann, wenn eine Zuwiderhandlung droht (vgl. § 8 Abs. 1 S. 2 UWG). Insgesamt ist die Rechtslage durchaus restriktiv, Art. 13 Abs. 1 der Datenschutzrichtlinie postuliert ein generelles Verbot der Verwendung für die Zwecke der Direktwerbung ohne vorheriger Einwilligung der Teilnehmers, daran richtet sich sowohl das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) als auch der Unterlassungsanspruch nach § 1004 BGB analog aus. Dabei ist zu beachten, dass bereits die einmalige unverlangte Zusendung einer E-Mail mit Werbung einen rechtswidrigen Eingriff in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb darstellen kann (BGH, Beschluss vom 20.05.2009, Az. I ZR 218/07). Haben die die Kunden die Einwilligung in den Erhalt von Direktwerbung erteilt, müssen sie bei deren Erhebung und bei jeder Übertragung klar und deutlich die Möglichkeit erhalten, eine solche Nutzung ihrer elektronischen Kontaktinformationen gebührenfrei und problemlos abzulehnen bzw. zu widerrufen. Das Kostenrisiko eines entsprechenden Rechtsstreits ist beträchtlich, der Streitwert richtet sich grundsätzlich nach dem wirtschaftlichen Interesse des Klägers im jeweiligen Einzelfall, was im Regelfall das Interesse des Werbungsempfängers an der Abwehr der durch die Werbesendungen verursachten wirtschaftlichen Beeinträchtigungen darstellen dürfte. Für das Zusenden eines E-Mail-Newsletters an eine Rechtsanwaltskanzlei, der fünfzehn Seiten umfasste und Informationen für Kapitalanleger enthielt, setzte der BGH einen Streitwert von 6.000 € fest (BGH, Beschluss vom 20.05.2009, Az. I ZR 218/07).

Fundstellen: Bundesgerichtshof, Urteil vom 11.03.2004, Az. I ZR 81/0;, Urteil vom 17.07.2008, Az. I ZR 197/0;, Beschluss vom 20.05.2009, Az. I ZR 218/07; LG Essen, Urteil vom 20.04.2009, Az. 4 O 368/08; KG Berlin, Urteil vom 20.06.2002, Az. 10 U 54/02;  AG Berlin-Mitte, Urteil vom11.06.2008, Az. 21 C 43/08